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浙江太安:浅析离婚后子女抚养权归属制度的完善

内容摘要：儿童是离婚事件的最大利害关系人之一 ，同时也是国家和社会在婚姻家庭领域关注的重点，理应成为法律倍加关切和着力保护的主体。联合国《儿童权利公约》要求各缔约国在国内亲子关系立法及司法中，将“子女最大利益”作为一切行为的首要考虑。该原则要求从两方面保障未成年子女的最大利益，首先是要求将未成年子女视为独立的权利主体；然后是要求未成年子女的利益必须高于父母利益。相比于《公约》所倡导的“子女最大利益原则”，我国立法及司法在处理子女抚养归属问题时，更多的是站在家长和社会的立场上，对未成年子女进行保护。当子女利益与父母利益的冲突时，未将“子女的最大利益”作为最高的价值追求。比如受到传统子女观的影响，在决定离婚后子女抚养归属时，过多的考虑父母的利益而忽视子女利益。笔者认为在离婚纠纷中子女是独立的个体，并非是夫妻双方离婚谈判的筹码，更不是夫或妻一方的专属品，子女的权利应得到最大的保护，判定抚养权归属应以“子女最大利益”为立法和司法的唯一原则，个案中更是要积极开创、探索最有利于子女利益的抚养方式。本文通过理论和实践相结合，充分阐述“最有利未成年子女”的完善方式，以期法律共同体在承办子女抚养权归属案件时做到真正的价值判断，尽最大程度保护未成年人的身心健康发展。

关键词： 最有利于未成年人原则 不分开抚养 轮流抚养

一、儿童最大利益原则

（一）国际公约的相关立法规定

 1989年11月21日，在1924年国际联盟制定的《儿童权利宣言》和1959年联合国制定的《儿童权利宣言》的基础上，联合国一致通过了《儿童权利公约》，确立了四项基本原则：无差别歧视原则、最大利益原则、生存与发展原则、参与原则。其中最关键、最基础、最重要的就是最大利益原则。《公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论上由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。1990年9月2日，该《公约》正式生效。1990年8月29日，中国常驻联合国大使代表中华人民共和国政府签署了《儿童权利公约》，中国由此成为其第105个签约国。1991年12月29日，第七届全国人民代表大会常务委员会决定批准中国加入《儿童权利公约》。1992年3月2日，中国常驻联合国大使向联合国递交了中国的批准书，从而使中国成为该《公约》的第110个批准国。该《公约》于1992年4月2日，开始对中国生效。

（二）其他国家关于子女抚养权（监护权）的相关立法

1、美国《统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。同时为了增强子女最大利益原则在实践中的可操作性，限制法官的主观随意性，该条还以列举的方式规定了法院在决定子女监护归属时应当考虑的因素，包括：（1）子女自身的意愿；（2）父母的意愿；（3）子女与父母、兄弟姐妹及对其最大利益有重要影响的人之间的密切关系和互动。（4）子女对于家庭、学校及居住区的适应情况；（5）所有与监护事件相关的利害关系人的身心健康状况。（6）其他相关因素。上述前五项因素是法院在裁决监护或抚养归属时主要依据，特别是在美国尊重儿童个体权利主体地位的社会背景下，子女自身的意愿通常是法院考虑的重要因素。

　　除了《统一结婚离婚法》明确列举的具有普遍性的五个方面之外，实际上法院在裁判时并不局限于这几个方面。自《统一结婚离婚法》就子女最佳利益的考量因素作出规定之后，一些州在此基础上进一步细化出更详细的判断依据。比如明尼苏达州的法律规定法院判定子女最大利益的因素包含12个方面。包括子女及父母的意愿、子女主要照顾人、子女与父母的亲密程度、子女与父母及兄弟姐妹之间的紧密关系、子女对环境的适应性、家庭的稳定性、父母的能力、子女的文化背景等。因此，可以认为美国法律就子女最大利益的裁量标准具有一定的开放性，法官在个案中有一定的自由裁量空间，但始终应当以子女的最大利益为出发点。

2、1997年修改后的《德国民法典》在1697a条明确规定了子女最大利益原则，要求法院“在处理父母照护权、交往权以及看护等事务时，应当在充分考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当利益的情况下，作出最符合子女利益的裁判。”。除此1697a条做出的原则性规定之外，《德国民法典》在关于“父母照顾权”的行使、剥夺、子女“交往权”以及“日常事务决定权”的限制等规定，都体现了优先考虑子女最大利益原则。

3、我国台湾地区《民法》第1055条规定：离婚子女之监护 ，依协议由一方或双方共同任之，协议不成者法院依夫妻之一方主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。如双方协议不利于子女者，法院可改定之。法院得依请求或依职权为子女之利益酌定权利义务行使负担之内容及方法。在确定离婚后子女的直接抚养人的具体考虑因素上，第1055条之一款列举了七项提示性规定：子女之年龄性别、人数及健康情形；子女之意愿及人格发展之需要；父母之年龄职业品行、健康情形经济能力及生活状况；父母保护教养子女之意愿及态度；父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况；父母之一方是否有妨碍他方对未成年子女权利义务 行使负担之行为；各族群之传统习惯、文化及价值观。子女最佳利益之审酌，法院除得参考社工人员之访视报告或家事调查官之调查报告外，并得依嘱托警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关团体或具有相关专业知识之适当人士就特定事项调查之结果认定之。因此不难看出我国台湾地区在判定抚养人归属时，并不是仅以双方协议的抚养人而简单认定，而是以多项标准确定是否符合最佳子女利益，并可参考专业相关方出具的报告来确定哪一方更适合抚养子女、对子女最有利。

二、我国立法中关于离婚后子女抚养权裁判依据

1、《婚姻法》第三十六条对离婚后子女抚养权归属作了原则性的规定，即离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达到协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。该条首先确定的是父母协议优先原则，而不管子女或父母的其他任何条件或因素。其次，如协议不成，法院应同时考虑子女利益和父母的情况作出判决。此条的立法理念虽考虑了子女利益，但同时还以父母的情况作为裁判主要参考之要素，且造成实务中往往重父母情况而轻子女利益。

2、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》确定的原则为：从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。具体详细规定了21条意见。基本理念和《婚姻法》一致，以父母协商为优先原则，协议不成，则考虑相关情形，如第3条：如果父母均要求子女随其生活，对于一方有下列情形之一的，法官应优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的......(3)无其他子女，而另一方有其他子女的......。第4条：父母抚养条件相同，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且其要求并有能力帮助照顾子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件。第5条：父母双方对十周岁以上的未成年人子女抚养权发生争执的应考虑该子女的意见。第6条：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。该《若干具体意见》并没有突破父母利益而单独考虑子女利益，某些规定是值得商榷的。

3、2019年11月1日公布的《未成年人保护法》草案第五条：保护未成年人享有的各项权益应当坚持最有利于未成年人原则。第九十八条人民法院审理离婚案件,涉及未成年子女抚养问题的,应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见,根据保障子女权益原则和双方具体情况依法处理。

4、2019年12月28日公布的《民法典》草案第一千零八十四条 第三款：离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。至此，《民法典》草案开创性地将“最有利未成年子女的原则”作为判决子女抚养权归属的重要原则，是我国立法对于子女抚养权归属问题的进一步完善，亦与国际公约、国外多数国家的立法理念相近，尽管与《儿童权利公约》第3条规定的“儿童最大利益原则”尚有许差别，但仍然是婚姻家庭立法的巨大进步。

三、我国关于离婚后子女抚养权归属之司法实践

   笔者通过“威科先行”网站案例库输入“离婚纠纷”字样，案件达5394557件，但判决书均因涉及离婚或未成年子女抚养而未予公开。输入“变更抚养关系”字样，案件为140487件。输入“同居关系子女抚养纠纷”，案件为96872件。后两类案件多数以判决形式作出。

（一）典型案例：山东省某法院审理的原告魏某与被告王某同居关系子女抚养纠纷一案

基本案情：原告魏某与被告王某经人介绍确立婚约关系后举行了婚礼并共同生活，双方生育长女王某1、次女王某2、长子王某3，双方一直未办理结婚登记手续。后因生活琐事双方经常争吵打骂，经协商达成分手协议，但就子女抚养无法协商一致。故魏某向法院起诉要求1、依法判令双方同居所生长女王某1、长子王某3由被告抚养，次女王某2由原告抚养，由被告支付抚养费；2、依法解除双方的同居关系。被告王某辩称，对双方同居生活生育以上三个孩子及孩子的出生时间无异议，不同意原告关于孩子抚养权的请求，次女及儿子尚小，离不开妈妈，应由原告抚养，同意抚养大女儿，抚养费互相折低后按法律规定支付。

法律裁决内容及理由：原、被告所生长女王某1跟随爷爷、奶奶生活，已形成一定的生活习惯，由于爷爷、奶奶帮助照顾，减轻了被告的负担，为了孩子的成长教育，应维持现有的生活状态，由被告抚养为宜。次女王某2、儿子王某3由双方共同照顾，但均已超过哺乳期，综合考虑原、被告的抚养能力及当地风俗习惯，次女王某2由原告抚养为宜，儿子王某3由被告抚养为宜。

案例评析：案例中关于3个子女的抚养权归属，法院认为首先长女因一直由爷爷奶奶照顾，故以维护子女现有的生活现状即原跟随何方生活即继续归谁抚养；对于次女和长子综合考虑双方的抚养能力及当地风俗习惯而将次女判归母亲抚养，长子判归父亲抚养。

上述案例较为典型，特别对于多子女家庭，即有男孩和女孩的抚养纠纷中，法院往往根据传统的“风俗习惯”将男孩判归父亲一方抚养，而将女孩判归母亲一方抚养。倘若只有一孩家庭的抚养纠纷中，判决“惯例”亦是以某种风俗习惯为主要价值标准，往往判决理由不充分、说理不详细，更未将子女自身意愿、子女最大利益作为裁决首要原则。

（二）实践中关于子女抚养常见争议

1、多子女抚养的争议。笔者曾经接待过一位咨询离婚的女子，该女子数年前即打算与其丈夫离婚，但因考虑到女儿、儿子共同成长，不忍让他们分开，一直没有提起诉讼离婚的勇气。因为她通过各类途径得知法院在子女抚养权问题上肯定会判决夫妻一人抚养一个，那么子女原本一起共同成长、学习生活的状态会被打破，如果一旦离婚，将兄弟姐妹分开，势必造成对子女的更大伤害，所以该咨询者至今为了子女一直和丈夫维持着名存实亡的婚姻。

   笔者认为在司法实践中，应当将不分开抚养裁判理念融入个案裁判中，因为年龄相近的同胞兄弟姐妹可以有充分的机会互相学习技能、交流经验、宣泄情绪及完善人格。在确定直接抚养一方时，要坚持未成年子女利益最大化原则，依职权适度审查父母双方个人情况以及对待未成年子女的各种情况，在尊重子女个体意见的基础上审慎适用分开抚养的裁判方式。

2、单一子女抚养的争议。笔者数年前承办一起离婚案，因双方均主张女儿的抚养权，未能达成一致协议，导致在法庭审理期间双方为争夺抚养权多次发生冲突，甚至是法院判决都无法执行。一方当事人在法院判决后，将孩子带到老家藏起来，另一方根本无法行使探望权，而无法行使探望权一方，会拒绝支付子女抚养费，如此循环，造成了子女成为双方战争的胜利品、专属品，而并非真正实现子女健康成长，更无涉子女最大利益了。倘若法院对于双方条件相当且均主张子女抚养权之争议时，能够从双方共同监护理念出发，以双方“轮流抚养”为常态化的监护方式，能够平息双方矛盾，让子女充分享受到父母之照顾，给予子女健康和谐的生活环境，促进人格树立和发展，达到子女利益最大化。

四、制度的完善——最有利于未成年人利益：不分开抚养、轮流抚养、社会专业机构的调查报告

（一）不分开抚养

笔者通过网络搜索仅获得两则法院判决案例，其中案例1作为经典案例收录于中国法院2019年度案例中，在实践中值得学习与借鉴。

    案例1：不分开抚养裁判理念在处理离婚纠纷案件中二孩抚养问题的具体运用——山东省威海市环翠区人民法院(2017)鲁1002民初第5519号彭某诉梁某离婚案

【基本案情】

彭某与梁某于2010年开始恋爱，于2012年2月7日生育一子梁某天，于2013年2月21日办理结婚登记手续，于2016年2月8日生育一女梁某菲。双方婚前感情尚可，婚后因琐事发生过争执。梁某于2017年9月16日动手将婚生子梁某天打伤，于2017年10月11日动手将彭某打伤。双方自2017年9月18日开始分居至今，其间梁某天跟随彭某生活、梁某菲跟随梁某生活。2017年11月23日，彭某诉至法院，请求依法解除彭某与梁某的婚姻关系；判令梁某天、梁某菲由彭某抚养，由梁某每月支付抚养费1791元（按2016年山东省城镇居民人均消费支出21495元/年计算）至婚生子女年满18周岁时止。庭审中，梁某请求直接抚养梁某菲，彭某亦认可梁某非常疼爱梁某菲。

【案件焦点】

1.确定两名未成年子女抚养归属时，是每人抚养一名还是由一人直接抚养两名；2,虽然离婚一方实施过家庭暴力，但对其中一名未成年子女疼爱有加的情形可否判决其直接抚养。

【法院裁判要旨】

关于子女抚养问题，第一，为了子女的健康成长，在处理子女抚养问题时应当坚持未成年子女利益最大化原则，也就是首先考虑的不是处于离婚纠纷中的父或母的利益而是未成年子女的成长利益，并把未成年子女的身心健康成长作为考量抚养归属的裁判标准。第二，夫妻双方系因婚姻形成的亲属关系，但是两名子女则为具有浓厚血缘关系的同胞兄弟姐妹。梁某天与梁某菲作为年龄相近的同胞兄妹一起共同生活对于他们的健康人格的养成具有重要意义，如果一人抚养一个，虽然减轻了一方直接抚养两名子女的经济负担及生活压力，也照顾到了双方均对子女抚养的需求。但是，如此判决是以夫妻感情破裂的双方分离进而导致从小生活在一起的同胞兄妹的分离，这种分离是被迫性的，不利于未成年子女健康人格的养成。第三，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》相关规定，梁某天跟随彭某生活时间较长，稳定的生活环境有利于梁某天的健康成长，在双方离婚后应当随彭某生活；梁某菲不满两周岁一般应随母方即彭某生活。第四，梁某对彭某及刚满五周岁的梁某天实施过家庭暴力，虽然其主张梁某菲由其直接抚养，但因其存在过家庭暴力情形，直接抚养不利于梁某菲的身心健康，亦不利于斩断家庭暴力的代际传递。综合上述四点理由，梁某天、梁某菲应由彭某直接抚养。

对于两名子女均由彭某抚养，本案应充分考虑梁某作为两名子女父亲探望的权利。探望权的适当行使，不仅仅能满足梁某作为父亲思念子女的情感需求，同时也能够满足子女对父爱的渴望及健全人格的塑造。梁某应当根据子女的年龄及认知水平，在有利于子女成长和尊重其意愿的前提下，积极进行探望，向子女展现出作为一名父亲的责任与担当。对于梁某适当地探望，彭某作为直接抚养人负有协助的义务，为梁某的探望提供便利条件。鉴于两名子女年龄尚小，本案中不宜做具体规定，彭某与梁某可另行协商具体的探望时间及探望方式。

案例2、乌鲁木齐市天山区人民法院审理的王某与周某离婚纠纷案

【基本案情】2014年11月，周某和王某经朋友介绍相识，4个月后领取了结婚证。三年后，两人生育了一对双胞胎。因为工作原因，周某很少回家，两人多次争吵。生完孩子后，王某出了满月便将孩子带回父母家抚养。2018年11月，王某来到新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院起诉离婚，为给双方一个重新审视婚姻的缓冲机会，法院判决不准予离婚。一年后王某再次起诉离婚，并要求由自己抚养两个孩子。男方周某却认为，两个孩子应该由他和王霞各自分开抚养。

【案件焦点】双胞胎子女由一方抚养还是分开抚养。
　　【法官裁判要旨】原被告的两个婚生子为双胞胎，不到两岁，年龄尚幼。考虑到双胞胎子女成长的特殊性，结合两个孩子一直共同随王某及其父母生活的事实，法院从有利于孩子身心健康成长的角度出发，确认两个孩子由原告王霞抚养更加适宜，故判决两个孩子均由王某抚养，周某每月支付抚养费3000元到两个孩子年满18周岁时止。

【法官后语】

兄弟姐妹为同伴关系，具有同等的地位，彼此理解，相互协商、妥协、合作，与同伴平等地交往有助于未成年人社会能力的发展。随着二孩政策的逐步实施，年龄相近的同胞兄弟姐妹可以有充分的机会相互学习技能、交流经验、宣泄情绪及完善人格。离婚纠纷案件中会出现越来越多的二孩抚养问题，司法实践中应当将不分开抚养裁判理念融入个案裁判之中，审慎适用分开抚养的裁判方式。在确定直接抚养一方时要坚持未成年子女利益最大化原则，依职权适度审查父母方个人情况对未成年子女的各种影响。

《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第6条：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。立法规定的轮流抚养是以双方协议为前提，故实践操作中法院在未得到双方一致同意的情况下往往不适用轮流抚养方式，但仍有少数法官突破性地以“有利于子女利益”为前提裁判双方轮流抚养子女。（二）轮流抚养

案例：湖南省桃江县人民法院(2019)湘0922民初3346号原告夏某诉被告熊某离婚一案

【基本案情】

原告夏某与被告熊某于2015年2月26日登记结婚，同年11月2日生育女儿夏甲，女儿出生以后大部分时间由夏某父母帮助抚养，熊某亦尽到了一定的抚养义务。婚后熊某投资“钱宝网”并亏损，双方因此产生矛盾，夏某曾于2019年3月向法院提起离婚诉讼，法院审理后判决驳回夏某的诉讼请求。之后，双方未能和好，遂夏某再次起诉离婚，并要求抚养女儿。被告熊某亦主张对女儿的抚养权。

【案件焦点】婚生女夏甲由哪方抚养。
　【法官裁判要旨】

婚生女儿夏甲，夏某、熊某均有抚养的权利与义务，为有利于小孩的健康正常，让其充分享受到父母的关爱，婚生女儿由夏某、熊某轮流抚养，双方各自负担抚养小孩期间的抚养费。婚生女夏甲由夏某负责抚养至2027年11月2日，此后至小孩成年由熊某负责抚养成人。

笔者通过大数据搜索，法院在涉及轮流抚养具体时间和方式、以及抚养费的负担，没有绝对的标准，基本是依据父母双方情况，以方便子女学习生活，确定具体时间和方式。有些法院判决父母双方每一年轮流抚养一次，有些法院会更细化：上学期间由一方抚养、周末和假期由另一方抚养，期间抚养费由各自承担。

笔者认为轮流抚养方式，可以打破传统的孩子跟一方生活，而与另一方忽近忽远、患得患失等弊端，对子女的心理成长、性格形成、亲情感受都有积极的良性作用，做到真正的 “最有利于未成年子女原则”。轮流抚养方式可以采取一年、半年、甚至是工作日和双休日轮流抚养等方式，并结合夫妻实际生活、工作情况，以最有利于子女学习生活为原则。

（三）第三方机构出具报告

我国尚未规定专门的人员及具体的途径以了解子女的实际生活状况、获取子女的真正意愿，实践中通常由法官直接听取子女的意愿。而在法院审理案件任务繁重的情况下，法官可能难以胜任全面调查子女监护相关情况之职。一方面，我们既要根据子女的成熟情况和理解力，尊重子女的意愿。另一方面，也要注意保障子女的意愿与其利益相符合，应以“子女最大利益原则”作为最高原则决定是否听取子女的意愿，而有时子女的意愿并非完全符合子女最大利益。因此笔者认为实践中可以借鉴其他国家或地区的做法，如台湾民法中规定的参考社工人员之访视报告或家事调查官之调查报告外，并可参照警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关团体或具有相关专业知识之适当人士出具的调查结果。如实践中法院可以通过委托子女经常居住地所在街道社区（前提是社区设有未成年人保护窗口并派有专业社工人员）调查未成年人生活基本状况、父母亲工作生活情况、学校子女学习情况等，并由该社区出具相关调查报告，以作为裁判抚养权归属的重要参考。

五、结语

    《民法典》一旦正式公布实施，《婚姻法》及《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》即会失效，但《民法典》第一千零八十四条第三款规定的“最有利于未成年子女的原则”，属理念性的原则，实践中如何确定最有利情形、最有利情形有哪些、排除哪些不利情形等，均对承办人提出了更高的要求。个案中可以根据实际情况，尽可能适用不分开抚养和轮流抚养方式，并可通过委托第三方机构出具调查报告，做到真正保护未成年子女利益，实现子女利益最大化。

参考文献：
1、2019年12月28日公布的《民法典》草案

2、台湾地区《民法》

2、2015年5月16日青岛市市南区人民法院黄健在该法院官网发表的论文“子女最大利益原则”——由一起抚养归属案件谈法官审理抚养纠纷案件时的价值标准

3、2019年10月26日第158期《民主与法制时报》：上海法学界实务界研讨儿童最大利益原则的探索与实践

4、2019年7月10日《中国妇女报》：儿童最大利益原则理应成为亲子法的核心

5、2010年3月1日刘桂明发表：“儿童利益最大化”：究竟是一项原则还是一个规则？

6、2019年3月中国法制出版社 中国法院2019年度案例1《婚姻家庭与继承纠纷》：不分开抚养裁判理念在处理离婚纠纷案件中二孩抚养问题的具体运用

7、2019年12月25日法制日报：乌鲁木齐天山区法院判决一起离婚案