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离开的自由——劳动者预告解除权的边界


12个相关案例为视角

摘要:学界和实务界对劳动者预告解除权的争论持续已久,笔者认为:现行《劳动法》和《劳动合同法》规定的预告解除制度缺乏必要的条件限制与制约,其过失在于以僵化规则放纵了自由。虽然预告解除权的正当性基础仍未动摇,但应当对僵化的解除条件进行重构,重构的方向应当是设定合理边界,平衡劳动者和用人单位的利益。应将预告解除权与劳动合同期限和劳动者个性化身份结合起来同时恢复意思自治的应有地位,对预告解除权进行合理化的约束。

关键词:预告解除权;自由;合理边界;意思自治

劳动者预告解除权由来已久,《劳动法》第 31 条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。这是立法首次确立了劳动者预告解除权。《劳动合同法》第 37 条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”。预告解除权在维护劳动者的就业自由方面发挥了重要作用,但是其负面影响也同时存在。在东莞地区进行的一项问卷调查中,400 多家受访企业认为员工“急辞职”现象非常多、比较多和一般的企业分别占 6.4%、23%和 30%,合计 59.4%,认为非常少的企业仅为7.6%。受访的1800 多名劳动者中,认为“急辞职”现象在其任职公司非常多、比较多和一般的劳动者分别占 4.9%、13.1%和 30.3%,合计 48.3%,认为非常少的比例为 18.4%[1]。这个统计不能代表全国的真实状况,不过从侧面印证了预告解除权滥用的担忧不是假想而是现实。

有关劳动者预告解除权,需要澄清以下几个问题:其权利属性为何?其正当性基础是否牢固?对于预告解除制度怎么进行完善?意思自治对预告解除制度有何有益补充?

一、预告解除权性质的几种观点

目前,理论界对预告解除权的权利属性观点不一,主要有以下三种观点:

(一)要约说

该种观点认为,劳动者辞职应当向用人单位发出辞职申请,用人单位接收后即可解除劳动合同,因此劳动者向用人单位发出要约,用人单位作出承诺,则辞职完成。这个观点有无法弥补的缺陷,首先,从法律规定原意看,预告解除权是属于劳动者的单方面权利,行使的条件仅仅是提前三十天书面通知,无需征得用人单位的同意。其次,从法律体例看,《劳动合同法》第36条已经规定了协商解除,37条再重申一遍显无必要。要约说不能解释上述问题,不可取。

)附期限的民事法律行为

该说认为劳动者预告解除权属于附期限的民事法律行为,通知解除的意思表示一经到达用人单位即成立,但在30天预告期届满前,尚处于未生效状态,期满之后双方劳动关系方得解除。该说的缺陷也很明显。首先,该说仍未脱离要约说的范畴,仍然否认预告解除权是劳动者的独有权利。其次,根据该说30天预告期内劳动关系处于不稳定状态,劳动者可以随时撤回解除的意思表示,这会影响用人单位的工作安排,造成权利失衡。该说的上述缺陷导致难以得到普遍认同。

形成权说

二、形成权是指权利人以其单方意思表示而使法律关系发生、变更或消灭。该说比较圆满地解释了预告解除权的性质。首先,从权利外观看,预告解除权有形成权的特征;其次,根据该说劳动者通知解除的意思表示一旦到达用人单位,则劳动关系解除就已经生效,劳动者不能撤回该解除的意思表示,用人单位在30天预告期内可以招聘、培训新的工人上岗。形成权说能平衡劳动关系双方的权利,多地司法判例均不同程度支持该说。

三、预告解除权正当性危机和再论证

立法者为什么会赋予劳动者预告解除权,通说是对弱者的倾斜保护,但是这个说法未免太草率和单薄。目前,预告解除权受到了极大的批判,所以有必要重新审视预告解除权的正对性基础,并对这些批判予以回应。

(一)预告解除权的正当性基础

1.劳动权是预告解除权的正当性来源

《世界人权宣言》第 23 条规定:“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”《宪法》第 42 条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第 3 条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”《就业促进法》第 3 条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”预告解除权根植于劳动权,而劳动权是基本人权之一。任何劳动者都有根据自由意志获得有保障的工作的权利,其中也包括自由选择在何处工作的权利。预告解除权作为一种人权,其具体的表现为:首先,保障选择的自由,劳动力从属于人,这种人身属性必然对强令劳动者工作或者维系不情愿之劳动关系,都在事实上构成变相的强迫劳动,是对自由人权的侵犯。必须给予劳动者“自由”离开的权利,而预告解除权所保障的就是“离开”的自由[2]其次,保障生存的权利,对于个人来说,工作是获得收入和生存之保障,剥夺劳动者预告解除权可能影响劳动者的生存,故而是不正当的。最后,劳动权是发展权,劳动是人的价值的实现方式劳动者为了更好的发展,结束旧的劳动关系,开始新的劳动关系,这正是发展的最佳途径。所以,预告解除权“不仅是劳动自由的法律保障,更是劳动者人格独立和意志自由的法律表现[3]

2.预告解除权能够对抗强势用人单位

劳动关系的特征是劳动者与用人单位存在管理与被管理的关系,在本质上就是人格的从属性,劳动者与用人单位的力量对比是不平衡的,用人单位有更多的话语权和主导权。作为平衡手段,劳动者也应享有一定对抗用人单位的武器,预告解除权就是其中之一[4]预告解除权可以对用人单位形成威慑,为避免人才流失用人单位只能采取努力改善劳动条件,提高待遇水平的方式,而不能用其他不当方式限制劳动者的流动

3.预告解除权有利于劳动力合理流动

劳动力的自由流动有助于创造更大的社会价值,这无疑是人力资源优化再配置 成熟的市场经济条件下,跳槽司空见惯,无人会死守一份职业干到底,预告解除权就是人才自由流动的保障。预告解除权正是择业权的具体实现方式,“没有辞职权也就没有完整意义上的择业权[5]”,诚如斯言。

预告解除权的正当性危机

劳动法1994年7月5日通过,预告解除权也随之确立上世纪90年代初正是我国改革开放初期。预告解除权赖以建立的现实基础有着特殊的时代特征那时劳动关系有着僵化、稳定的典型特点,劳动者大多数是以流水线、建筑工地、矿井下的普通工人为一般模型,实话实说这些人是真正的弱者。同时,那时候人们的主流观念丢下铁饭碗辞职不被人接受。故尽管《劳动法》规定了劳动者的预告解除权,但实际使用该权利的劳动者甚少,在当时并未引发预告解除权滥用之危机。时至今日,随着经济发展,劳动关系的现状已经从单一转变为多元,从僵化转变为灵活,从标准化转变为非标准化,而劳动合同法仍旧把预告解除权的规则几乎原封不动地照搬。当一些高端劳动者看起来已不再是弱者甚至已经不像是劳动者,他们还有必要享受预告解除权的庇护吗?在快节奏的社会经济条件下,挖人和跳槽成为司空见惯之事跳槽越来越频繁的时候,规则宽泛的预告解除权的阴暗面就被极大激发出来了劳动者超过必要限度频繁而恣意的使用预告解除权,这是否已经逾越了劳动力市场配置的正常底线

新出现的问题,使预告解除权的正当性不再那么坚如磐石。人们也在思考更深入的问题,就是弱者倾斜保护理论是否还需要坚持。其实在今天,弱者之倾斜保护不再被视为不证自明的当然之理,对倾斜保护理论的反思正在成为学术界的一股浪潮[6]

预告解除权的正当性再论证

毋庸讳言预告解除权在根本价值层面的正当性基础并未改变,维护人的自由和禁止强迫劳动的法律精神恒久有效,维护劳动者离开的自由,应是劳动法始终坚持的原则,即便看起来面临重重压力。但承认这些,并不能否认预告解除权存在的问题,必须要有所改变,但我们不改变根本立场,而是改变法律调整的技术。不能以简单粗暴的方式把弱者倾斜保护强加给用人单位,预告解除权不应是没有限制的绝对权,而应受到合理的制约,用人单位的利益应当得到兼顾。无论是现在还是将来,倾斜保护仍旧有生命力,只是应从绝对的倾斜转向相对的倾斜,解决何时倾斜、倾斜多少、如何倾斜等问题。这其实也是整个劳动法的契机与重生。

、预告解除权的重构设想

预告解除权作为劳动法赋予劳动者的基本权力之一,对劳动关系双方的利益影响甚巨。学界早有共识,现行的预告解除权立法存在明显的缺陷,应加以完善。

(一)预告解除权应与劳动合同期限挂钩

在当前围绕预告解除权制度改革的争论中,普遍的观点认为现有制度与劳动合同期限脱节是最主要的弊病之一,制度的重构中应当恢复建立二者的衔接。我国立法规定了劳动合同期限为固定期限、无固定期限和完成一定工作为期限。对于无固定期限劳动合同,赋予劳动者预告解除权,这是毋庸置疑的。但是对于固定期限和完成一定工作为期限的劳动合同,是否赋予劳动者预告解除权,国外立法态度各异。《法国劳动法典》第 1243-1 条明确规定:“如果没有双方当事人的协议,固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下,在期限届满前解除[7]”德国对劳动者预告解除权的规定较为具体,将不同类型劳动者预告期期限进行区分,劳动合同履行时间越长,解除的预告期也越长。在笔者看来,无论哪种类型的劳动合同,预告解除权均应当赋予劳动者,这是底线应毫不动摇。比较务实的思考是怎么对现有劳动合同类型格局下的预告解除权规则加以改造,既要避免现有立法一刀切的问题,又要使期限对于劳动者有约束意义。德国立法中对于劳动者与雇主的劳动关系存续满2年,则预告期为1个月;已存续5年的,为2个月;已存续8年的,为3个月,依次递增。这些经验对我们有借鉴意义。

(二)预告解除权应与劳动者身份挂钩

预告解除权保护的是作为弱者的劳动者。然而劳动者的身份具有复杂多样性,不同的劳动者预告解除劳动合同对于用人单位的影响是不同的。总经理、高级软件工程师、高级技术人员、飞行员等不可替代性的劳动者辞职,与普通劳动者辞职,造成的影响不同是显而易见的。学界和实务界对现行立法不区分劳动者类型,统一适用唯一标准的预告解除规则的妥当性存在诸多质疑。根据劳动者类型区分各个标准的预告解除规则,这是大多数学者的观点和立法方向。但是,怎么区分劳动者?区分几种类型?这些重大问题需要首先解决。事实上,要把劳动者区分各个层级,要准确而无一遗漏,是很难做到的。但是,从目前的实践看,笔者认为有两类劳动者需要区分出来,一类为企业高管,一类为高级技术劳动者。

1.企业高管

企业高管是否属于劳动者是一个颇具争议的话题,存在着不同的观点。现行劳动法把企业高管作为劳动者一员,因此该类人员也被赋予预告解除权。鉴于高管的不可替代性较强,寻找替代者花费较大,时间也较长,实行与普通劳动者一样的预告解除规则对用人单位不公平。高管的预告解除权应实行什么样的特殊规则尚待深入研究,不过首先应当具备更长的预告期这是毋庸置疑的。

2.高级技术劳动者

高级技术劳动者对每个企业来说都是稀缺而宝贵的人力资源,其突然辞职也会给用人单位造成较大的影响。以飞行员为例,近些年,着民用航空业改革的背景飞行员辞职成为一个突出的问题。我国曾发生一系列的飞行员辞职事件,造成激烈的利益冲突,引起社会的广泛关注[8]。此类事件的一般特征是:飞行员突然提前三十日书面辞职,航空公司扣着档案不放人,主张培训费返还或索要数额惊人的违约金。此类案件难点在于:首先飞行员是劳动者,其预告解除权理应得到保障;其次,航空公司招录飞行员并不容易,为培养飞行员付出巨大的资金成本,如果无法收回显然不公平,花钱给竞争对手培养人才,如果纵容这种现象,会导致用人单位对培养人才不愿意投入,最终损害的是全社会整体利益。飞行员辞职的困境其实是高级技术劳动者辞职困境的一个缩影。按照一般大众通常的理解,高级技术劳动者的地位显然高于普通劳动者,其辞职给用人单位造成的影响也比普通劳动者辞职造成的影响更大,因此其预告解除权应当受到比普通劳动者更多的限制。但是,如何避免给高级技术劳动者辞职造成过重的负担,如何避免架空高级技术劳动者的预告解除权,怎么把握适当的度,是值得研究的问题。

、预告解除权与意思自治

劳动法作为社会法重要特质是公法与私法的兼容,既有不可改变的刚性规则,也有当事人意思自治的事项尤其是劳动合同法,劳动合同虽然有许多有别于普通民事合同的特殊规则,但它毕竟是合同的一种,意思自治的空间尤大于劳动法的其他部分。近年来无论是学界还是实务界,劳动合同法的契约意识猛然觉醒,重拾意思自治的重要性,恢复其应有地位成为学术研究的新时尚[9]。具体到预告解除权,当然也有当事人意思自治的空间。

(一)意思自治对预告解除权本身的限制

劳动者在签订劳动合同自愿放弃预告解除权,是否有效?有学者持肯定态度,认为法律没有规定预告解除权是不可放弃的权利权利人当然有权以真实意思表示放弃权利另外一些学者则持否定态度,认为辞职权可以不行使,但客观上不能主动放弃[10]主要的理由是:首先,资强劳弱的背景下,劳动合同签订的时候很难说是劳动者自愿放弃预告解除权;其次,预告解除权作为劳动权的衍生权利,与劳动者的生存和发展息息相关,允许劳动者可以放弃预告解除权,有逾越法律底线之嫌。因此,预告解除权不能由意思自治放弃更符合现实和法律精神。

(二)意思自治对预告期的调和

劳动法》、《劳动合同法预告解除设置了预告期,试用期的预告期是 3 天试用期后的预告期是 30 天。设置预告期是为了用人单位能够提早知道劳动者要辞职,能够及时找到替代者,不至于猝不及防。但是,实际生活中劳动关系是比较复杂的,对于一些核心岗位的劳动者,30 天的预告期远远不够。用人单位是否可以在劳动合同中与劳动者约定延长预告期呢?从法律规定看,无论是劳动法还是劳动合同法都明确规定了30天预告期,而用人单位与劳动者协商约定不同的预告期,有违反法律强制性规定之嫌。笔者认为,要提倡意思自治在劳动关系中的地位,预告解除制度应当坚持,但僵化的预告期已经不适应当今劳动关系的主流,应当予以完善。用意思自治来对僵化的预告期进行调和,是今后预告解除制度的完善方向。考察其他国家的劳动法,许多国家都允许预告期由法律、劳动合同、惯例等多元机制形成。法国“辞职的预告期不是由法律统一规定的,通常由集体合同或者惯例加以规定。劳动合同中不得约定比法律、集体合同和惯例更长的预告期”[11]

对于预告期,实践中又会产生另一个有意思的问题,那就是劳动者书面通知用人单位一个月后辞职,但是用人单位同意辞职并要求提前办理离职手续,劳动者认为其应当有权再工作一个月,用人单位剥夺其工作权,用人单位认为劳动者既然已经辞职,那么通知劳动者尽早离开是用人单位的权利,也未影响劳动者的权利。对这一问题,可以从权利义务角度试做分析。毋庸讳言,预告解除权是法律赋予劳动者的权利,劳动者有权提前一个月书面通知用人单位解除劳动合同,而要求劳动者提前一个月书面通知是法律赋予用人单位的权利,反过来也是法律规定的劳动者的义务。根据民法理论,对于不涉及重大利害关系的权利,权利人是可以放弃的。那么,在预告解除权的问题上,用人单位是否可以放弃要求劳动者提前一个月书面通知的权利,而要求劳动者提早离开,确属值得深入探讨。笔者认为,回到意思自治,用人单位完全可以与劳动者签订这样的劳动合同,即劳动者享有预告解除权,但是用人单位有权要求劳动者提前离开,不受30天预告期的限制。

结语

[1] 检视我国经济发展和愈加复杂的劳动关系可知预告解除制度存在的问题在于法律规则过于粗放僵化劳动法上的其他制度与预告解除制度不能很好的关联和制衡,预告解除制度一直在孤独中运行,这难免导致其陷入困境并产生立法者都没有预料到的后果。重构预告解除制度的重点就在于为该制度划定边界,让预告解除制度与劳动法其他制度产生关联,互相关照,达成一加一大于二的效果。对不同劳动合同期限的劳动者要有不同的预告期,对不同身份的劳动者也要有个性化的预告期。重视意思自治的作用,用意思自治来调和僵化的预告期。对弱者倾斜保护不应当放弃,但是更加精确地定位到弱者,更加合理地平衡劳动者与用人单位的利益是预告解除制度重塑的方向。

[2] 孔令明<劳动合同法>实施效果之实证研究——基于东莞市三方主体 2568 个调查样本[J]》,《中国劳动关系学院学报》,2017年第1期

[3] 刘洲:《离开的自由——劳动者辞职权研究[J]》,《甘肃政法学院学报, 2009年第1期

[4] 李炳安:《劳动权论[M]》,人民法院出版社2006年版,第33

[5] 冯彦君:《解释与适用——对我国<劳动法> 31条规定之检讨[J]》,《吉林大学社会科学学报》,19992期

[6] 姜颖:《劳动合同法论[M]》,法律出版社 2006年版,第 273页。

[7] 章惠琴、郭文龙:《从倾斜保护原则审视〈劳动合同法〉之修改》《学术界》2017 年第 1 期

[8] 郑爱青:《法国劳动合同法概要[M]》,光明日报出版社2010版,第57

[9] 王林清:《我国飞行员跳槽法律问题研究[J]》,《当代法学》,2014年第6期。

[10] 曹燕:《合意在劳动法中的命运[J]》,《政法论坛》,2016年第3期。

[11] 王天玉:《“和谐”与“稳定”之辩——劳动者辞职权制度的反思与重构[J]》,《时代法学》,2009年第2期。

郑爱青:《法国劳动合同法概要[M]》,光明日报出版社2010版第57页。

参考案例:2014)甬东民初字第307号,(2014)浙杭民终字第608号,(2014)浙甬民一终字第453号,(2015)浙甬民一终字第1197号,(2016)浙0109民初7565号,(2014)杭下民初字第685号,(2014)浙甬民一终字第459号,(2013)杭萧民初字第2825号,(2017)浙1002民初450号,(2017)浙02民终2063号,(2019)浙07民终5034号,(2019)浙01民终4885号

 


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