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微信朋友圈发布信息能否认定为专利法上的公开--浙江太安律师事务所为你解答

    内容摘要:随着微信朋友圈的普及和使用面的扩大,许多享有外观设计专利的产品在申请日以前已经通过微信朋友圈进行公开展示,甚至产品通过微信成功售卖。诉讼实践中,此行为是否属于专利法上的公开,构成现有设计,尚未形成定论,导致不同地方不同级别的法院裁判结果不同。本文认为,如果微信号接受不特定任何人的申请,且未对好友查看朋友圈设置限制,朋友圈发布的信息应属于“公有”领域,处于任何人想得知便可得知的状态,该信息应属于专利法意义上的公开。

关键词:微信 朋友圈 现有设计 公开

 

笔者近期代理一起外观设计专利权纠纷案件,案情如下:陈某为和惠公司的法定代表人,该公司主营集成灶排烟管配件。2018年10月30日,陈某将排烟管配件之一的出风口产品向国家知识产权局申请外观设计专利,该申请于2019年5月10日被授予外观设计专利权。同地区的云聚公司生产经营项目与和惠公司相同,主营集成灶排烟管配件,含出风口产品。陈某认为云聚公司生产销售出风口产品的行为侵犯了其享有的出风口外观设计专利权,遂向法院提起诉讼。云聚公司认为其不属于侵权,因为陈某在2018年10月30日提出申请以前,和惠公司下属的销售人员通过微信朋友圈多次发布出风口的相关图片,并且通过微信向他人成功进行售卖。所以,被告认为:陈某目前享有专利权的外观设计应属于现有设计。

随着微信的广泛使用,微信从开始的交流沟通工具逐渐衍生出营销功能,近几年,通过微信朋友圈进行营销越来越普遍。上述案例引出了近年来在司法实践中颇具争议的话题:在微信朋友圈发布信息能否成为专利法意义上的“公开”?目前我国各地、各级法院以及专利复审委员会关于微信朋友圈的内容能否构成专利法意义的公开存在分歧,有必要对其进行深入分析。

一、专利法意义上的“现有设计”

微信朋友圈里发布的产品或产品设计是否构成我国专利法意义上的“现有设计”引发广泛争议。究其原因与“现有设计”的内涵有联系。

《专利法》第23条规定,授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。专利法以该条款对外观设计专利的新颖性进行规范。专利审查指南对其做了进一步细化的解释。根据《专利审查指南》中规定:现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。1

从以上规定可知,“现有设计”的确定有两个关键的考虑因素:一是“申请日之前”,二是“国内外为公众所知”。对于前者的判断相对简单,“现有设计”的时间界限是申请日,广义上说,申请日以前公开的内容都属于现有设计。对于后者的判断相对复杂,针对的对象是“公众”,针对的地域是“国内外”,要求达到的程度是:公众能够得知;采用的方式可以是:出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。

二、司法实践中的两种观点

一种观点认为:不属于公开。在佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、区文辉侵害外观设计专利权纠纷一案中,广东省高级人民法院在二审判决中认为:在申请日前,某人朋友圈中发布的产品图片或图片所载设计与原告主张拥有专利权的外观设计相同或者近似,也不能认定该专利为现有设计。该观点认为微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体,微信号并非公众号而是为个人所有,微信号下的朋友圈内容在其发布之日是否属于专利法意义上的公开,即处于不特定的公众想得知即能得知的状态还取决于该微信号的设置方式。因此,在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果。2

另一种观点认为:属于公开。在罗奎诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司外观设计专利侵权一案中,该案的一审和二审法院均认为:在微信朋友圈发布的图片已构成专利法意义上的公开,被告现有抗辩设计抗辩成立。该观点认为,应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台,并不是供用户公开进行网络营销活动的平台,但随着其使用范围和用途的不断扩展,越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径,客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能,甚至出现了微商群体。不少行业,朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台,人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。如果微信用户系通过微信朋友圈推销其产品,朋友圈中所发布的产品已经在售,公众已经可以购买并使用,且朋友圈发布的时间早于专利申请日,该情形可以作为现有设计抗辩的依据。3

三、微信朋友圈发布信息应认定为专利法上的公开

在专利申请之前,在个人朋友圈中发布、宣传与外观专利相同或者近似的产品,该行为是否为专利法意义上的“公开”?亦或说,在专利申请日前,朋友圈中发布、宣传与外观专利相同或者近似的产品的行为,能否就此认定该外观设计专利为现有设计?之所以在司法实践中引起争论,是因为相关法律法规对此无明确的规定,法律自制定颁布之日起,就注定落后于社会生活。法律永远只能以相对固定的规则来应对如万花筒般的现实世界,这正是规则与事实之间的永恒紧张。针对这一问题,应结合实际的案情,重点考察这种信息是否符合在申请日前为“国内外为公众所知”:通过朋友圈得知信息的人是否属于“公众”?朋友圈发布的信息能否出于让公众想得知便可得知的状态?如果是,那么公众得知的途径是通过何种方式?即属于出版物公开、使用公开、以其他方式公开的哪一种。

(一)通过朋友圈获得信息的人应属于“公众”的范围

专利法意义上的“公开”对象为“为国内外公众”,那么“国内外公众”

是不是就是指不加区分的所有公民呢?我国专利法并未对此作出明确界定。日本专利法将“公众”定义为“不特定的人”4,美国专利审查指南5中对于公众的描述为:有兴趣并且具备本领域普通技术能力的人群,而不是一般意义上的所有公众。欧洲专利审查指南6中举例:若客户或经销商进入厂区时,了解到产品的关键特征,如果他们没有保密协议的限定,也视为是一种现有技术的公开,因为他们有可能将技术信息与他人进行交流分享。由此可见,在判断专利内容是否为公众所知时,不能机械的理解为针对所有公众。

客观而言,任何一项设计、技术都不可能已经被国内外所有公众实际知悉。在不特定的“公众”中,一般来说,同领域的研究人员、同行业的客户、供应商、经销商以及于此行业相关的机构、其他人员等可能比较关注外观设计产品相关的信息,成为公众的对象。7相较于其他人群,他们对外观设计才会更为关注。

     前述案例中,和惠公司销售人员的微信名为:“和惠烟管销售小王,此号已满加183××××××××”“和惠烟管燕燕133××××××××”,和惠公司销售人员的微信名构成为:产品名称、姓名加联系电话,并在“微信签名”处发布的相关产品图片和文字内容:“我公司经营…产品,全新…方案,欢迎来电咨询与洽谈:138××××××××”。两人的朋友圈经常发布产品的相关信息,写明销售的产品、功能和联系方式,意在推广、销售。以上两个微信的好友中,应存在同行业的消费者、经销商或供应商等人群,发布的信息应能属于这些“公众”可以得知的状态。所以,微信中的好友或者通过微信、朋友圈得知信息的不特定人群属于“公众”的范围。

(二)朋友圈的展示使得公众“想得知就能够得知的状态”已经实际存在

“公众想知道就能够知道”的状态必须已经实际存在,而不能仅仅是一种可能,才符合专利法中对“公开”的界定。微信朋友圈展示的信息或者图片是否处于“公众想知道就能够知道”的状态,需要根据不同案情的实际情况,通过考察微信用户的身份、发布信息目的、行为最终导致的结果进行综合判定。综合类似案例来看,微信用户如果与产品的生产商有关(如是其本人或亲属、单位的员工或其他利益相关者),其发布产品的相关信息存有让“不特定的公众得知”的目的,并往往达到此效果。

不可否认,在微信朋友圈上线之初,功能多属于交流沟通,范围限于微信好友之间,只有双方互相认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息,而且微信好友还设有数量上限。从朋友圈的权限设定上看,用户在朋友圈发布的信息的公开范围仅限微信好友,即便是微信好友,用户仍然可以通过权限设置进一步限定信息公开范围,可以设置部分好友可见,或者设置为私密信息仅自己可见。因此,微信朋友圈有别于博客、微博,具有一定的私密性。在微信的“隐私”设置中,包括“加我为朋友时需要验证”“添加我的方式”等添加好友的限制选项,还包括“不让他(她)看我的朋友圈”“允许朋友查看朋友圈的范围”“允许陌生人查看十条朋友圈”等查看朋友圈的限制选项,当微信用户设置了上述限制时,能看到朋友圈内容的人就是专门的人或有限定条件的人,而不是专利法意义上的“公众”所指的不特定的人8。因此,在这种设置方式下朋友圈发布的信息未达到对不特定公众公开的结果,也不存在被不特定公众所知的可能性。因此审判中,许多法院基于此认定朋友圈是一个限于特定人群进行交流的私密性质的社交平台。

近年来朋友圈功能的演化,朋友圈逐步从社交平台演化成营销平台,越来越多的人把朋友圈当作了便利的营销平台,利用朋友圈发布产品信息,推销商品招揽顾客,甚至出现了新的销售群体:微商、代购。对于这类人群,微信朋友圈已经不是高度私密性的社交媒体,相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享,而非隐藏与保密。

上述性质的微信用户往往与涉诉产品的生产商有关(例如是其本人或亲属、单位的员工或其他利益相关者)。他们在朋友圈发布消息的目的是推销进而售卖,如上文所述,和惠公司销售人员的微信,从微信名可以表明发布者的身份是销售人员,从发布的内容可以得知,其目的在于销售。因此,为了让更多的人知悉朋友圈发布的产品信息,在隐私的设置上,一般对被添加朋友不会设置限制条件,并乐于让他人查看其朋友圈,所以,这类用户既不会设置添加好友的验证条件,也不会针对任何人设置查看朋友圈的限制,任何产品感兴趣的人都可以自主成为其好友并随意查看朋友圈。如果具备这种情况,信息实际上已可以被自由获取和使用,处于“公众想知道就能够知道”的状态,已经符合专利法中对“公开”的界定。

另外,微信好友上线限制的规则,让这些销售人员往往不止一个微信号,从而可以添加更多的好友(如文章开头的案例中,和惠公司销售人员的微信名为:“销售…此号已满加183××××××××”)。朋友圈又存在着分享、转发,有无限扩散的可能。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言,可以将其添加为好友进而可获知其朋友圈的内容,也可以不用将其添加为好友,直接从他人分享、转发的图片或者信息得知相关内容。

从以上可以判断,在专利申请日以前,朋友圈中发布、宣传产品的行为属于专利法意义上的“公开”。基于该产品或设计而申请的外观设计专利属于专利法第六十二条规定的现有设计。

(三)朋友圈发布信息应属于使用公开或其他方式公开

根据《专利审查指南》中规定:现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。现有设计的公开使用和其他方式公开的具体界定未明确,参照现有技术的规定。现有技术中对于使用公开的具体规定是:由于使用而导致技术方案的公开,或者导致技术方案处于公众可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态,就构成使用公开,而不取决于是否有公众得知。但是,未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品,即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能,也仍然属于使用公开。9

     其他方式公开的具体规定是:为公众所知的其他方式,主要是指口头公开等。例如,口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道,以其播放日为公开日。10

从以上的定义解读可知,如果微信用户在朋友圈中有成功售卖的行为,说明产品已经被制造、销售,作为外观设计,一旦公开销售,即已经为不特定公众所知。属于使用公开。本文开始的案例中,和惠公司的销售人员微信聊天记录中,有销售成功的记录(含销售的产品、售假、数量),说明陈某在申请日前,已经将该外观设计产品进行了生产,销售。

如果仅仅是在朋友圈发布产品的相关图片,则属于其他方式公开。

通过上文分析可知,随着微信功能的拓展,朋友圈不仅是好友之间的生活信息交流平台,同时其在信息传播方面具有社会公开性和市场价值。如果微信用户以推销售卖为目的,在朋友圈中发布相关产品的图片或信息,应属于专利法意义上的公开。

(备注:本文案例中相关人名、公司名称及微信名均为化名)

 

注释:

1、 《专利审查指南(2020版)》http://www.cypatent.com/cn/sczn2-3.htm2020年5月9日访问。

2、 广东省高级人民法院(2017)粤民终909号民事判决书。

3、 浙江省高级人民法院(2018)浙民终551号民事判决书。

4、 [日]青山纮一:《日本专利法概论》,聂宁乐译,知识产权出版社2014年版,第97-99页。

5、 https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2128.html#d0e202564.MPEP 2128“Printed Publications”as Prior Art.

6、 Guidelines for Examination in the European Patent Office- Chapter IV – 7.2.4 Example of the accessibility of objects used.2013.09.

7、 陈宇:《浅析微信朋友圈的信息对现有技术认定的影响》,《法制与社会》,2017年9月(中)。

8、 丁小汀、马欲洁:《关于微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开的探讨》,《法制与社会》,2019年12月(中)。

9、 前引1。

10、 前引1。

 


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