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浙江太安律师事务所|技术侦查原始证据材料移送问题研究--以浙江省四部门印发的指导意见为基础

技术侦查原始证据材料移送问题研究

--以浙江省四部门印发的指导意见为基础

 

 

摘要:2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》对技术侦查材料证据能力予以肯定,使之在刑事诉讼活动中的使用频率日益提高。但笔者通过检索裁判文书发现司法实务中原始材料移送较少,音频译文与情况说明等转化材料移送较多,存在着侦查机关排斥移送原始证据材料情形。上述情形必然导致被追诉人辩护权受损司法资源浪费等不良后果。由此,笔者在对实务现状进行总结和对弊端进行分析的基础上,提出相关建议

关键词:技术侦查 原始材料 移送方式 侦查机关

 

一、技术侦查证据材料移送现状

(一)技术侦查材料作为证据移送的形式

随着当下犯罪活动日趋技术化与隐蔽化,同时2012年全国人民代表大会对《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)进行修改,修改后152条(现第154条)“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用…”,该条肯定了技术侦查材料的证据能力,技术侦查材料在刑事诉讼活动中作为证据使用频率日益提高。

同时,为防止在使用过程中产生危及人身安全、暴露相关人员身份与技术方法等严重后果,《刑诉法》第154条在使用方式上确立了限缩质证原则,允许对证据采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,以及必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实,进而使得技术侦查证据材料移送的形式主要表现为以下三种:

其一为将原始材料(包括采用一定保护措施)移送,并直接在法庭上进行出示;其二为情况说明(包括破案经过、抓获经过等),主要指侦查机关通过该方式对技术侦查材料证明的案件事实进行简单说明或对技术侦查材料的内容进行简单概括;其三为音频译文,主要指侦查机关把技术侦查材料的具体内容转化为书面文字移送法院来证明相关案件事实,上述第二、三种情况在庭审过程中均为直接对该情况说明或者音频译文进行举证、质证

(二)技术侦查原始证据材料移送比例低

笔者通过检索2019年公布的刑事裁判文书,去除技术侦查材料并未作为证据使用和无法确定证据材料移送形式的刑事裁判文书,共整理出60份刑事裁判文书,其中以原始材料形式移送的有15份,以转化为情况说明形式移送的有20份,以转化为音频译文形式移送的有25份。具体情况如下:

移送形式

原始材料

情况说明

音频译文

数量(份)

15

20

25

比例(%)

25%

33.3%

41.7%

(表1:技术侦查材料作为证据移送的不同形式)

从表1反映的数据可以看出,在技术侦查材料作为证据移送的过程中,最常使用的形式一为音频译文,二为情况说明,占比合计高达75%,而采用原始材料进行移送的形式仅占了25%,呈现出移送原始材料较少,移送转化材料较多的趋势。

(三)侦查机关排斥移送技术侦查原始证据材料

笔者进而思考,上述45份采用转化材料形式的案件中是否都存在不移送原始证据材料的必要,是否都是为了防止出现泄露国家秘密、个人隐私、技术侦查手段等严重后果。通过进一步检索裁判文书,笔者发现并非如此。

以辽宁省沈阳市中级人民法院审理的(2018)辽01刑再6号姜海林被控走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案为例,判决书法院认为部分载明 “侦查机关出具的情况说明载明‘本案线索系通过技术侦查获得,并对姜海林所持手机进行监控’。但侦查机关却未调取姜海林在案发前一日及案发当日的通话记录,故无法认定姜海林使用的车辆内毒品的来源,可能影响对被告人姜海林的定罪。在本案中,侦查机关之所以出具情况说明并不是为了保护国家秘密、个人隐私、技术侦查手段等,仅仅希望该情况说明能够与被告人庭前口供相印证,以弥补其在搜查、扣押活动中出现的瑕疵。

二、排斥移送技术侦查原始证据材料的原因与后果

(一)排斥移送技术侦查原始证据材料的原因

 一方面,通过技术侦查措施取得材料大多会涉及到国家秘密、个人隐私、技术侦查方法等内容,因此,该类证据材料具有保密性。为满足侦查犯罪的需要,可以在合理范围内牺牲个人隐私权对材料进行收集,但是必须要对收集到的个人隐私信息予以保密。同时,技术侦查措施的手段、方法、相关人员及特情人员的身份也必须予以保密。高科技的技术侦查方法、手段系技侦部门保密工作的主要内容,但原始材料从多个方面,如形态、载体、内容等,很大程度上会直接或间接地暴露技术侦查措施的手段、方法。原始形态的技术侦查材料也极有可能暴露特情人员的身份。

另一方面,侦查机关作为履行侦查职责的专门机关,过于重视打击犯罪、侦查破案,但对技术侦查证据是否会被审判机关采纳、案件最终的诉讼结果不太关心,将达到指控犯罪的责任转嫁给检察机关。为从源头上避免产生泄露国家秘密、个人隐私、技术侦查手段等严重后果,侦查机关认为如不移送原始证据材料,就能达到绝对避免的效果。某些情况下,侦查机关排斥移送原始证据材料还与避免违法侦查情形暴露有关。

(二)排斥移送技术侦查原始证据材料的后果

即便有保密的需要,但侦查机关排斥移送原始证据材料的做法无疑会造成多种不良后果,具体包括如下:

1.辩方对技术侦查证据材料的审查要求被法庭无视较多

如湖南省湘潭市中级人民法院审理的(2019)湘03刑终6号谢建旺被控诈骗罪一案,裁定书上诉人诉称部分载明辩护人提出“公安机关的技术侦查记录没有经过法庭质证,不能作为定案的依据”的质证意见,而法庭对此并未作出相应的回应。

再如,甘肃省高级人民法院审理的(2018)甘刑162号马成龙、马龙被控走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案,裁定书本院查明部分载明,辩护人提出“本案技侦程序违法且未经庭外质证的意见,而法庭仅以“经查...不存在违反程序采用技侦措施的情形”为由否定,而未具体说明原因。

2.庭外核实证据一般由法官单独进行,辩方质证权受损

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第38条“…法庭进行庭外调查时,必要时,可以通知出庭检察人员、辩护人到场…”、以及《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第35条“采用技术侦查措施收集的证据,应当当庭出示法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人和辩护律师到场…”,因此,如需要进行庭外核实,经法官允许,辩护律师是可以在场的。

即便有上述规定,但目前大体上都是由法官自行前往核实或者与检察机关一起进行,辩护律师在整个过程中均无法参与、被排除在外。在这种情况下,法庭调查阶段必然缺少控辩双方的交叉询问,缺少辩护律师对证据材料疑问点的揭示,证据材料审查效果必然大打折扣。再结合《刑诉法》并未明确限定技术侦查措施种类的现状,同时,技术侦查材料具有转化为多种证据形式的特点,这一现象甚至可能催生秘密审判的风险。

3.部分技术侦查证据不被法庭采纳

如浙江省高级人民法院审理的(2016)浙刑终第245号詹海泳、周方林等被控贩卖、运输毒品罪一案中,裁定书本院认为部分载明 “本案的关键证据技侦材料(监听录音)原始件未能在庭审中当庭播放,被告人及其辩护人不能辨认和质证,致使公诉机关指控被告人詹海泳贩卖甲基苯丙胺7000克、被告人周方林、罗素云贩卖、运输甲基苯丙胺7000克的证据不足。以该案为例,司法实务中确实存在侦查机关排斥移送原始证据材料致使法院不采纳该证据情况。

4.造成司法资源浪费

由于大部分技术侦查措施取得的证据材料并不会涉及有关侦查主体、暴露相关侦查人员的身份信息或者给其带来危险,将本可以庭内审查的证据材料却要通过庭外进行核实,侦查人员必须要将音频文件转化为音频译文等。因此,对技术侦查证据材料进行庭外核实,既降低了诉讼效率,也造成了司法资源的浪费。

三、技术侦查原始材料作为证据移送之构建方向

目前,关于如何更充分、更科学的使用技术侦查证据材料,学术界讨论较多的系重罪使用原则、最后使用原则以及安全保密原则。而这些理论上的原则在部分地区已经运用于实践之中,如2018年3月浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅联合制定、印发了《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(以下简称《浙江意见》),该意见囊括了上述三项基本原则。除此之外,浙江意见还规定了通过召开庭前会议确定证据材料审核模式、辩护律师签署保密承诺书参加庭外核实等种种行为,以尽可能降低侦查机关的顾虑。

浙江意见整体上系对如何使用技术侦查证据材料进行了规定,但对原始证据材料移送的规则着墨不多,笔者试以浙江意见为基础,对技术侦查原始材料作为证据移送提出以下几点建议。

(一)通过对证据存在形式进行分类确定移送形式

浙江意见规定“对于监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节、核心事实、关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标记重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送”,该条要求侦查机关除了要将音频译文转化材料进行移送,还要将同步录音原始材料一并移送。除了监听录音,还应当对其他形式的证据进行规定。

如书证和实物类证据,如无特殊情况,侦查机关应当将技术侦查原始证据材料移送,当庭出示原件或原物并接受辩方质证

如侦查人员或特情人员等作出的言词证据,如要求其出庭或当庭播放其录音,容易通过具体内容推知人员身份。即便无法通过内容推知,特情人员出庭接受控辩双方的询问,必然使其产生对人身安全的担忧。这会使后续同类人员对内线侦查活动产生排斥,不利于侦查工作的整体开展。因此,该类技术侦查证据应当移送转化材料,如辩方质疑证据细节,可以由审判人员进行庭外核实。

再如视频资料、电子数据,由于容易对该类技术侦查证据进行增删、剪辑等伪造行为,辩方必然会对该类技术侦查证据获得的方法与过程等内容进行更多的关注、攻击,当庭质证极有可能致使技术侦查措施暴露,因此,该类技术侦查证据应当移送转化材料,再辅以庭外核实。

(二)通过分析案件具体证据情况确定移送形式

笔者发现,国内学者对技术侦查原始证据材料是否移送的讨论,大多是从保护国家利益的角度出发。但不同的刑事案件,其证据情况必然有所不同,是否需要技术侦查证据予以佐证不同,技术侦查证据对定罪、量刑的作用同样会有所不同,对被追诉人利益保护的重要程度也因此有所不同。

同时,《刑诉法》之所以规定第154条,即为了消除过往存在的技术侦查证据漂白情形(例如将技术侦查证据作为突破口转化为犯罪嫌疑人供述等),以保障被告人接受公正审判的权利,并通过对证据采取保护措施和辅以庭外核实,以实现国家利益与个人利益的平衡。因此,侦查机关应当充分考虑保护国家利益的需要、案件证据情况所决定的对被追诉人利益进行保护的需要这两个方面,决定技术侦查原始证据材料是否移送。

如除了技术侦查证据,其他证据已经形成一个完整的证据链,已达到指控犯罪的目的,则该技术侦查证据必然无需作为证据使用、移送;如移送的技术侦查证据材料作为指控犯罪证据中的一部分,但被追诉人有其他证据证明该技术侦查原始证据材料中的内容对被追诉人不构成犯罪、罪轻及量刑有着关键性的影响,则侦查机关必须移送该技术侦查证据的原始材料;如移送的技术侦查证据材料与证据链中的其他证据相互矛盾,或者难以自圆其说,则侦查机关必须将该技术侦查证据的原始材料当庭出示,接受辩方的质证。

(三)赋予检察机关技术侦查原始证据材料移送决定权

检查机关作为大部分刑事案件的公诉机关,在此情形下,检察机关必须履行运用证据证实犯罪事实从而完成指控犯罪的职责,因此,针对具体的案件,检查机关应最清楚该案件证据情况。如检察机关要达到指控犯罪的目的,在公诉之前,必然会对侦查机关提交的证据进行全面的了解,决定哪些证据应当当庭出示,接受质证。因此,在该种情况下,赋予检察机关技术侦查原始证据材料移送决定权,由其审查是否需要移送技术侦查原始证据材料。

如经过检察机关审查,侦查机关必须要将技术侦查原始证据材料移送,该原始证据材料可以直接进入后续审判阶段,避免了转化证据材料未被审判机关采纳造成的不良后果,如辩方对证据细节进行质疑,法官也无需进行庭外核实。既充分发挥了技术侦查原始材料的证据能力,又提高了庭审效率、节约了司法资源。

四、结语

技术侦查材料作为证据使用是我国刑事司法实务中出现的一个新问题。因种种原因,侦查机关排斥移送技术侦查原始证据材料,反而更多地移送转化材料,如情况说明、音频译文,造成部分转化材料并未被法庭采纳,甚至带来更多不良后果。浙江太安律师事务所文中对技术侦查原始材料作为证据移送提出了几点初步建议,以期在司法实务中可以出现更多的解决措施。

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