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摘要：互联网经济的蓬勃发展催生了网络直播新型用工关系，这种新型用工形式突破了传统的生产方式，提供劳务的一方在一定程度上享有了更自由的选择权，推动了以网络直播、直播带货为代表的平台经济飞速发展。快速扩张的背后隐藏诸多矛盾，最首要的是提供直播服务的网络主播的劳动者地位认定问题。因为这种新型用工关系不同于传统的标准劳动关系，其在工作时间以及工作地点上有着更大的自由度，网络主播和企业之间的工作模式在形式上也更多地呈现出合作模式，处于劳动关系和平等民事关系之间的灰色地带，弱势主播群体的合法利益难以得到保障。目前我国尚未对这种用工关系的认定出台专门的法律规范，各地法院主要依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》结合具体案件细节作出认定，裁判结果不一。为此，劳动法律体系应主动适应人工智能大环境的变迁，引入非标准劳动关系概念，为网络主播的合法权益提供保障。

关键词：网络主播；劳动关系；非标准劳动关系；从属性

       一、网络主播劳动关系认定之困境

      互联网的发展和商业模式的进化使得传统的生产方式发生了变化，同时掀起了用工方式的变革，新技术革命使得生产资料出现了数字化、信息化、智能化、网络化的趋势，劳动者与生产资料的结合呈现出就业关系灵活化、工作碎片化、工作安排去组织化的特征。人工智能、大数据催生了许多新型劳动关系，如网络主播和平台之间的关系，由于学界以及司法实践中尚未对这类关系达成共识，目前这类关系处于劳务关系和劳动关系之间的灰色地带。网络主播在与直播平台的关系中处于劣势地位，许多新人主播受光鲜亮丽的直播行业所吸引，在未具备充分了解的前提下盲目进入该行业，自身议价能力低，直播机构又利用信息差，过分挤占网络主播的利益。目前实践中对这类法律关系的认定各不相同，劳动关系难以得到认定，网络主播的合法权益难以得到保障。

     （一）网络直播用工模式复杂多样

       网络直播行业属于新兴行业，正处于起步阶段，从游戏直播到购物直播，直播行业一路风生水起。网络主播和直播平台之间的关系复杂多样，这类新型劳动关系与传统的标准劳动关系有着显著区别，一方面其运作模式从形式上看多体现为合作模式而非管理模式，网络主播在提供服务时具有更大的自主权，直播平台往往不限制其直播的具体时间和地点，有些甚至放手网络主播自由发挥内容创作，这一点也反映出网络主播和直播平台之间的人格从属性被削弱；另一方面网络用工模式本身就具有多种类型，不同的用工模式导致不同的法律关系走向。网络直播用工关系是典型的非标准劳动关系，非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的，它与传统的标准劳动关系存在巨大区别。

       实践中主要存在两种签约模式：明星签约模式和培养签约模式。明星签约模式主要针对的对象是自身已经具备一定规模的粉丝群体，对粉丝具有较强影响能力的网络主播，签约这些主播对直播平台来说具有很强的引流作用。这类主播往往具有很高的议价能力，有自己的一套成熟的工作方法，因此他们多与直播平台采用一种合作共赢的模式，具有承担风险的能力，法律无需对这类主播提供倾斜性保护以调整其与直播平台之间的关系。培养签约模式主要针对新人主播，这类主播缺乏粉丝基数和直播经验因而被平台的资源所吸引，直播平台往往会在前期对主播进行一定的培训和技术支持，并且会在工作上对他们进行指导和管理。

      很多新人主播受蓬勃的行业外观吸引，在缺乏深度了解的前提下进入直播行业，而直播平台目前处于监管缺乏因而飞速扩张的阶段，其利用信息差对主播加以限制，如让新人主播使用平台注册的账号，通过控制账号来绑定流量；或是在合同中约定高额违约金以预防主播跳槽至其他平台或企业进行直播，尽管这类违约金在司法实践中难以得到法院支持，但对于法律行业外的主播来说足以起到震慑作用，直播平台还通过其他不平等条款来垄断主播的工作机会，主播不仅不敢轻易跳槽去其他平台直播，其基本的作为劳动者的合法权益也难以得到保障。

     （二）网络直播劳动关系裁判困境

      通过对现有法律规范的检索发现，我国目前只有《互联网直播服务管理规定》等规定直播服务本身的规范性文件，缺乏专门认定网络直播劳动关系的规范性文件，因此各地法院在认定网络直播劳动关系时主要以劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条为依据，即从主体资格、劳动管理、工资报酬的发放和业务组成等方面综合作出判断，但由于前述判断要件又缺乏标准和统一的学界或者司法界的共识，如何认定劳动关系就需要法官行使自由裁量权，因此各地裁判结果不一。

      二、网络主播劳动关系认定困境原因

    （一）网络直播活动自身的特殊性

      非标准劳动关系是相对于标准劳动关系而言的，标准劳动关系是指劳动者为雇主的经营活动提供劳动，雇主相应的给予报酬，且劳动者直接受雇主管理的一种生产活动。非标最大的特点即是从属性的减小，非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的——人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外, 在雇主指挥命令下, 由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。换言之, 即劳务的具体内容不是由劳动提供者决定, 而是由劳务受领者决定。经济从属性的重点在于: “受雇人并非为自己的经营劳动, 而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动, 也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。

      在这类非标准劳动关系中无论是企业还是劳动者对权利的处分更自由，并且通常以契约的形式表现，这使得法律关系更为复杂化。民事主体自由处分权利是一种自由，但若不加以规制，必然导致具有优势地位的一方过分挤占到弱势一方的利益。

    （二）司法实践对网络直播劳动关系的认定标准过于僵化

       由于缺乏专门的法律规范，目前司法实践认定劳动关系的成立与否主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条款要求法院从主体资格、劳动管理、工资报酬的发放和业务组成等方面综合作出判断，但该条款诞生于互联网用工形式产生之前，不能完美适配互联网用工模式。

     （三）劳动管理内涵不明确

      人格从属性是认定劳动关系成立与否的重要标准之一，在实践中往往体现为企业对主播的“管理”行为。但不论是合作模式还是劳动关系，直播平台都会对主播提出一些要求，不外乎考勤、直播内容、时间和场所的把控，同样的“管理”行为在性质上模糊不清直。目前实践中尚未对“管理”的意义达成共识，审判中主要依靠法官在个案中认定直播平台对主播的“管理”来自于平等主体之间的合作合意还是自上而下的管理规制。

     （四）网络主播权益保护与平台发展利益之间的矛盾

      从法益平衡角度来看，直播平台不需要负担网络主播最低工资，用工压力小，可以通过招聘大量网络主播获取平台收入，但网络直播平台应当承担一定社会责任，主播权益的保障和直播平台的发展利益是一组矛盾，维持与网络主播之间关系的平衡，这样才能促进网络直播行业的长期稳定发展。

      三、网络主播劳动关系认定路径分析

    （一）主动适应新时代用工形式的变化

     多种多样的灵活用工形式所表现出来的去组织化现象、隶属性 弱化现象、工作时间碎片化现象、工作地点非固定化现象等等，已经完全超出了传统劳动法对这些问题适用强制性规范的范围。

       我国劳动立法必须摒弃“一刀切式”的统一适用的调整模式，采取类型化的调整 思路来调整不同类型的劳动关系，依据不同劳动关系类型的各自特征，制定特别的调整 制度。如弹性用工关系中，劳动法应该放松在劳动时间、工作地点、工资支付、休息休假、解雇保护、经济补偿金等方面的限制，在劳动者基本权益不降低的情况下，赋予劳资双方充分的自治权，灵活地安排双方的用工关系。在非标准形式用工中，由于用工方是以契约的方式把劳动关系转换成了民事关系，劳动法此时的功能就是，既要允许企业为了自身竞争力的提升而进行经营方式的创新，又要保护劳动者的合法权益不受非法损害。

     （二）针对不同类型的网络主播进行专门调整

      构建非标准劳动者概念模型，实现对网络主播的分类调整和区别对待。非标准劳动关系调整要给市场调节留有合理的空间。非标准劳动关系的最大功能是创造就业岗位如果限制它的发展或者由于保护过度而限制‚则出现的结果是降低就业减少更多人的收入。明星签约模式的网络主播具有较强的议价能力，他们有能力保障自己的合法权益，也有资本承担合作风险，对这部分主播应当尊重他们对权利义务的处分。培养签约模式的网络主播由于缺乏经验和足够的认识，面临着不稳定的法律关系、未充分享受劳动者合法权益、及高额的违约金，在关系中属于弱势一方，经济法应当介入对其施以倾斜性保护。

     （三）综合多要素全面认定从属性

      从属性的强弱是判断劳动关系的关键，受大数据和新媒体冲击而生的网络直播新型劳动关系的网络主播与直播平台之间的“合作协议”从形式上看是平等主体之间的民事关系和劳动关系的混合体，不能简单的适用其中一种法律关系构成要件进行分析，这要求网络主播劳动关系认定应综合多要素全面考量。

       1.合同的形式和目的

       合同目的很大程度上决定了法律关系的走向，法院再裁判时会结合合同目的和形式来判断双方当事人的合意：当事人是否具有构成劳动关系的合意，也即网络主播与公司之间是否具有合作共赢的目的，抑或是主播仅仅为了公司的经营活动而提供劳务。在幻电公司与吴某其他合同纠纷一案中，幻电公司与吴某签订了一份《合作协议》，法院认为双方具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳动或劳务，且涉案协议第十三条第二项亦明确约定“本协议任何内容均不得解释为在双方之间产生或构成雇主/雇员关系、特许经营授予人/特许经营被授予人或合伙关系、劳动关系”。因此，当合同形式上表现为合作协议，同时内容明确双方系合作关系而非劳动关系时，法院会偏向于认定为合作关系。

      但合同的形式和目的并非唯一的标准，这仅是形式上的表现，实践中还存在着以合作之名行劳动之实的情况，因此在确定法律关系外观的情况下，法院仍需结合合同的内容及实际履行情况综合认定。对此需要明确：第一，认定合意选择的依据。实践中当事人双方关于法律关系属性，类型的合意选择有三个层次：一是合同名称，多称为“合作协议”；二是合同条款，协议中多设专门条款约定不属于劳动关系／雇用关系，但有的条款体现劳动关系的某种要素；三是运作事实，可能存在体现劳动关系要素的事实。当这三个层次的合意选择不一致时，尤其合同名称、合同条款与运作事实不一致时，不能武断的依据合同名称和合同条款判断，而应当梳理这段法律关系中双方的权利义务和具体的运作事实，作为实质要件的运作事实的判断是最重要的。

       2.主播在直播工作中的自主权

      直播工作内容是当事人合意的实质体现，主要涉及直播的内容形式、直播的时间和地点等要素，在司法实践中，法院会仔细审核这段法律关系的运作流程，尤其是网络主播在直播时长、和场地方面是否具有一定的自主选择权。在张某与传媒公司劳动争议一案中，法院认为传媒公司与张某进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张某做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张某只能在传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张某的网络直播活动具有排他性。由此可见，张某提供劳动的过程对传媒公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看，根据传媒公司在其与张某签订的全职主播签约协议中约定的内容和传媒公司通过微信向张某发送指令的情况，张某需要遵守传媒公司制定的主播管理规定，并接受传媒公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，传媒公司还为张某确定了最低工作量标准，并对张某的相应劳动时间具有管理、支配权。综合以上分析，法院认为张某和传媒公司之间的劳动关系成立。

      需要指出的是，实践中大部分法院对直播场所的认定还停留在传统的物理层面，而上述法院也将直播平台认定为工作场所。笔者更赞同后者，直播行业中主播对企业的从属性减弱主要体现在组织从属性，互联网远程用工使劳动者对工作场地的依赖大大降低，企业通常也不会对直播场地有固定要求，但往往对主播的直播平台进行限制，不允许主播在其他平台直播。鉴于直播行业中工作场所已从物理地点转移到虚拟平台的事实，从企业是否控制主播直播平台来认定主播是否具有自主权更符合直播行业实际。

       3.主播的工资来源

       主播的工资来源体现了其与公司之间经济从属性的强弱，主播的工资有两大类，其一是直接由公司结算提成发放给主播，另一类是客人的打赏变现后，由主播和公司按比例分配。关于打赏提成，有法院认为从经济从属性角度看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念。因为这些钱都来源于原告直播后客人的直接“打赏”，并非公司接到任务后分派给主播，再由客人把钱支付给公司成交的，而是主播与网络客人之间直接成交，主播越受欢迎，其收益越大，故主播收益的多少完全由其个人掌握，其与公司之间的经济从属性弱。

       四、结语

       非标准劳动关系是大势所趋，目前已经有弱势主播需要倾斜保护的需要，本文浅析了网络主播劳动关系认定的要点，提出法律应及时适应信息化环境变更，将社会保护必要性作为补充考量因素，倾斜保护弱势群体的同时兼顾直播平台的发展利益，构建和谐劳动关系。

说明：相关案例、文件内容与引文出处已作删除，不详细列明。