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摘要：2020年新冠疫情的爆发，致使实体经济疲软下行，“直播带货”却突破时间、空间的壁垒，以其独有的优势成为目前最火爆的营销模式，但与此同时，其问题和弊端也层出不穷，售假、虚假宣传，消费者退货、投诉无门等等，一时乱象频发，而这些正是“直播带货”行为不规范导致。“直播带货”过程中各主体主要包括经营者、直播平台、带货主播和MCN公司，而部分参与主体的行为模式不尽相同，此时其法律地位可能存在交叉重叠，无法清晰界定，导致消费者面临“向谁维权”的难题，同时也给了各主体之间互相推诿的空间。对于司法部门而言，“直播带货”主体法律地位的模糊，更是给最终确定各方应承担何种法律责任造成了障碍。因此，为了规制直播带货行业，更好地解决网络消费纠纷，明晰直播带货参与主体的法律地位、责任，迫在眉睫。

关键词：直播带货；法律地位；法律责任

     一、“直播带货”概述

      （一）直播带货的含义

     《视频直播购物运营和服务基本规范》（征求意见稿）中规定：3.5直播带货(Live goods)，明星、网红、社会名人或公众人物对某一商品有意无意助销。对消费者而言，“直播带货”无非是一些“流量网红”在网络直播间里推销商品的活动，该定义与“直播带货”发展初期模式吻合。但随着网络营销生态的迅猛发展，商家自行直播销售的模式也与日增多。故此，若认为“直播带货”仅是网络主播通过引流推销产品，难免片面，还应充分考虑到现状，因行为模式不同，其含义也不尽相同。综上，“直播带货”即经营者委托网红或其他公众人物通过直播的方式推销其产品或者经营者自行通过直播的方式销售其商品的营销活动。

     （二）“直播带货”的现状

       1.“直播带货”的发展现状

       智能手机及网络的普及，支付交易方式的发展，使得消费者愈发青睐这个互动性极强的模式。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）第49次《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示：截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，较2020 年12月增长8652万，占网民整体的68.2%。其中，电商直播用户规模为4.64亿，较2020年12月增长7579万，占网民整体的44.9%，位居网络直播用户数量第一位，也是2020年以来发展最突出的业态。但随着“直播带货”的快速无序发展，期间乱象频发，消费者权益遭受侵害的现象屡见不鲜。根据中国消费者协会2020年3月31日发布的直播电商购物消费者满意度在线调查报告，其中维权和售后问题系消费者主要关注的问题（见表1）。

表1：消费者认为直播购物存在的问题

       从以上图表可见，消费者维权找不到专门规制“直播带货”的法律，且对“直播带货”中各参与主体的法律地位认知模糊，调查显示有38.5%的消费者从自身的消费体验出发认为主播是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，其余30.7%的消费者则表示并不清楚，这些均是网络消费纠纷难以解决的因素所在。

       2.“直播带货”的法律现状

相较于传统业态而言，“直播带货”作为一个新兴的营销模式，因法律具有滞后性而无法有效规制，因此，相关参与主体的行为只能通过其他现行法律来进行约束。笔者在中国裁判文书网上通过输入“直播带货”“责任”两个关键词，检索到的“知识产权与竞争纠纷”类案件37件，主要适用法律为《著作权法》、《反不正当竞争法》、《商标法》；出现“买卖合同纠纷”案件37个，主要适用《买卖合同法》或《民法典》；其中“网络购物合同纠纷”案件仅为13个，涉及消费侵权的，适用《消费者权益保护法》，认定平台责任的，一般适用《电子商务法》等。由此可见，“直播带货”类案件涉及的法律法规繁杂，缺乏系统性与针对性，很难规范到方方面面，这也给了部分有心之人可乘之机，给整个行业带来危机。因此亟待有针对“直播带货”的法律出台。

       近年来，也不乏有一些行业规范标准及治理措施发布，如2020年7月1日实施的《网络直播营销活动行为规范》，同时，中国商业联和会牵头制定了网络直播带货标准，如《视频直播购物运营和服务基本规范》、《网络购物诚信服务体系评价指南》等。2022年3月15日起实施的《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称“网络消费司法解释”），明确了平台内经营者、直播间运营者、直播营销平台等各方责任。这些法律及规范性文件等的发布对整个行业的发展具有积极意义。但因实践中网络直播营销参与主体的行为模式不尽相同，其法律地位的界定一直较为模糊，因此关键在于厘清他们的法律地位，才能找到适用的相关法律，最终明确各方应承担的相关法律责任。

      （三）“直播带货”的主要模式

       近几年，“直播带货”慢慢发展成为愈发成熟、细分的产业链。要明确“直播带货”各参与主体的法律责任，首先要确定其主要参与主体。其中带货主播、直播平台、商家、MCN机构等在这过程中参与度最深、与消费者联系最紧密。而带货主播和商家，因其所推销的商品的归属不同，很有可能存在重合的情况，基于此，我们可以将“直播带货”分为以下两种主要模式：

       1. “委托模式”的直播带货

“委托模式”是 “直播带货”中最常见的模式，通过商家的自身需求，和带货主播签订带货协议，或与MCN公司签订委托合同，主播听从指令利用自己的知名度在短视频直播平台及网购平台上推销商品，获取提成。这种模式下的带货主播通常是拥有较高知名度和粉丝量的网红、明星等。而消费者也是出于对主播个人的喜爱等原因而为直播间的产品买单。

       2. “自销模式”的直播带货

在这种模式下，商家或其员工在自己的店铺直播间中对本店经营的产品进 行销售。此时主播的身份可能与商家身份重叠，其所推销的产品均为该商家生产或经营，而消费者是基于对其品牌的认可、信任买单。商家具有对直播的操控权，这样就能更好地服务顾客。

        二、“直播带货”参与主体的法律地位及责任

     （一）案例分析——王某某与快手直播平台网络购物合同纠纷案

       2019年5月28日，许某某在快手app直播时称其有部闲置的二手手机欲转让，如有意可添加其快手个人主页资料中的微信号联系。王某某遂添加许某某所留微信号，并微信转账给许某某4000元购买该手机。王某某收到手机后，发现该机为山寨机遂要求退款退货，后许某某将王某某的微信号拉黑。王某某遂以网络购物合同纠纷向法院起诉了许某某和快手公司。

       就上述案件来看，主播许某某的直播带货行为的性质认定及其应承担何种法律责任、以及快手公司是否为通常意义上的电商平台、以及其应承担何种法律责任是主要的争议焦点。许某某在快手平台上已开设“快手小店”，并发布数十条第三方跳转链接，直播间内持续挂“小黄车”（所谓“小黄车”，是指用户在通过快手平台观看特定主播直播时，在屏幕右下方出现的黄色购物车标志，用户点击该标志即可进入相应的快手小店选购商品）的行为，其自述若销售成功有相应的提成，可见其利用主播身份不断为商家引流提供宣传服务，具有对外出售商品以获利的主观意图。因此，可认定许某某具有电子商务经营者身份。许某某通过快手平台提供的直播服务引流宣传，进而通过私下交易的方式出售涉案手机，手机的出售行为并非发生在快手平台内。此种情况下，快手平台就并非通常意义上的电子商务平台经营者，而是作为提供直播服务的网络服务提供者来确定其责任。

      上述案例，是涉及“直播带货”主体法律地位界定以及责任认定比较有参考价值的一个案例。具体来说，在消费者就某个网络购物侵权行为就行维权时，就需要沿着以下分析途径去确定法律责任：首先，应明确该产品的法律归属以及相关直播带货活动的实施主体，其关键在于区分该“直播带货”系属于哪种模式；然后，认定其应处于何种法律地位；最后，依照法律地位选择适当的实体法，以最终确定其应承担的法律责任。

      （二）“直播带货”中主播的法律地位及责任

       在“直播带货”过程中，主播因与产品直接接触，处于关键性地位，带货主播法律地位的界定关系到认定其责任时应适用何种法律。当前对于带货主播的法律地位的界定存在较多争议，基于其在“自销模式”直播带货和“委托模式”直播带货中法律地位的差异，从而导致其法律责任的承担也有所不同，因此，对于带货主播的法律地位和责任也需要分情况讨论。

       1.带货主播是否为经营者的情况

       在“自销模式”的直播带货中，带货主播与商家身份重合，其法律地位一般认定为经营者。在上述案例中，许某某的手机交易虽然不是在快手平台上完成，但也正因为许某某在直播间导流并变现，其与直播间中带货行为方式在售卖模式上实质上一致。此外，由于许某某同时具备主播与产品销售者的双重身份，因此在其直播过程中带货的活动应被确认为商业经营活动，此时其应被认定为平台内经营者，故依据《消费者权益保护法》，应承担经营者相关责任。同时《网络消费司法解释》第十二条也给主播设定了“标明义务”，只有能够证明已经标明了其并非销售者并标明实际销售者，并使消费者能清晰辨别，才可免除其责任。而在“委托模式”的直播带货，因带货主播不是经营者，不用承担经营者相关的法律责任。

      另外，在“自销模式”的直播带货中，若带货主播系与商家员工的情况。在这种情况下，鉴于经营者和其员工属于劳动或雇佣关系，员工并非是以个人名义承接直播活动，而可以认为是其经营者雇佣劳动关系下正常工作的一部分，并非是一种新的直播带货模式，依旧属于“自销模式”的直播带货。在员工按照经营者的要求从事直播带货时，其身份虽然不是经营者，但其行为所产生法律后果以及相应的法律责任依然是由经营者来承担的。

       2.带货主播是否为“广告代言人”的情况

       在“委托模式”直播带货中，带货主播接受商家的委托，按双方订立的合同推销商品，并往往以亲身体验的感受，向消费者推荐该产品，促使直播交易达成，在这个环节，主播的法律地位符合《广告法》第二条中关于的“广告代言人”定义，并承担相应的法律责任。

       在“自销模式”的带货直播中，带货主播属于经营者，此时主播是广告的传播主体，不仅利用自身影响力为产品代言，还负责商品的整个宣传推广决策，带货主播应承担广告主的法律责任。

       此外，在“自销模式”的直播带货中，经营者的员工根据经营者的指示进行直播带货时，这时其符合“广告代言人”的定义。这里员工需接受经营者管理，本身缺乏“独立性”，无法以“自己的名义”进行的广告活动，且在承担法律责任上也非独立地承担法律责任，而是由经营者承担最终的责任，因此，在“自销模式”直播带货中主播也不是“广告代言人”。

      3.带货主播是否为“广告经营者”的情况

       在“委托模式”的直播带货中，经营者和主播方联系，主播方对经营者的商品进行遴选并决定是否进行对该商品进行推销，而一旦带货主播履行合同义务，对经营者的商品进行推广，那么围绕着这个商品，带货主播及其团队便会就该商品的介绍和展示进行事先的研究和设计并制定好方案，在最终的带货直播时依照既定的方案介绍和推销商品。此时，主播的法律地位符合《广告法》第二条关于广告经营者的规定，应承担广告经营者的相关法律责任。

       此外，若是广告主事先已设计、制作好了广告，委托带货主播方依据制定好的广告进行推销，而带货主播也没有额外设计、制作广告内容，在此种情况下，该类型带货主播就不属于广告经营者，仅自行推销商品的行为，属于“广告代言人”。

       而在“自销模式”直播带货中，一般都是由经营者即广告主自行设计、制作广告，并不会通过广告经营者，在这种情况下，广告主本身承担了类似于广告经营者的职能，但并不是说此种情况下，主播同时具备广告主和广告经营者的地位，否则显然和《广告法》相关定义相悖。因此，在“自销模式”式的直播带货中，带货主播仅具有广告主的法律地位。

       综上，带货主播具有经营者、广告主、广告经营者、广告代言人几种不同的法律地位，或同时具有以上几种法律地位。在“自销模式”中，其具有经营者、广告主的法律地位。在“委托模式”中，带货主播具有“广告代言人”的法律地位，以及需要甄别是否具有“广告经营者”的法律地位，以此依据《民法典》、《电子商务法》、《广告法》、《网络消费司法解释》 等相关法律法规的规定承担其相应的法律责任。

     （三）“直播带货”中直播平台的法律地位

       除了带货主播，直播平台在“直播带货”中也具备不可磨灭的作用。平台在实际的直播带货过程中一般会为直播带货提供技术和流量支持，此外对于开通了商家入驻功能的直播平台还承担着对入驻商家的资格审查以及商家所经营商品的审查。但实践中，一些新起的短视频平台，因其法律地位和法律责任的不明确，借此逃避其应当履行的法律责任成为当前直播平台的常态。因此，明确直播平台法律地位和法律责任是才能支持直播带货良性发展。

       1.直播平台是否为电子商务平台经营者的情况

       根据《电子商务法》第九条对电子商务平台经营者做了明确的定义，如淘宝、京东等传统电商购物平台就属于电子商务平台经营者，其内部直播平台无可厚非同属电子商务平台经营者。

       但与传统的电商购物平台相比，以抖音和快手为代表的短视频平台迅速发展，此类短视频社交平台一开始的市场定位并非为电子商务平台，而是娱乐性质的短视频平台，但随着时间发展，其内容本身由原先的短视频分享变成了包含短视频、直播及线上销售等多种内容的网络应用平台，而直播带货作为此类短视频平台上当前主要的销售模式之一，其基本的销售过程全程都处于短视频平台的监管之下，短视频平台不仅提供了技术和平台支持，对于整个的销售过程也都受其监管。从内容扩充转变来看，此类短视频直播平台作为这些服务的提供者，其与淘宝、京东等传统网络购物平台应当同属于电子商务平台经营者。

       2.直播平台是否为广告发布者的情况

       在整个广告营销过程中，广告发布者承担着为广告主或者广告经营者发布广告的任务。在直播带货过程中，若主播的直播带货行为被认定为商业广告，那么为其引流，并提供技术支持的直播平台是否属于广告发布者，这个需要进一步区分讨论。

       直播带货的商业广告推销行为具有实时性，即广告的产生和发布是同时进行的，在这个过程中，直播平台不仅为带货主播开通直播提供了技术支持，而且很多情况下，直播平台还为带货主播提供了“流量支持”，这种“流量支持”的方式往往是有偿的，在得到酬劳之后，直播平台便会通过各种手段使得该直播间被更多的人所看到。当然，即便是直播平台没有对直播间提供“流量支持”，作为商业广告的直播销售仍然处于直播平台的全面管理之下，直播能否顺利进行、直播间能否被更多消费者看到，最终的决定权还是属于直播平台，从这一点上来讲，直播平台本身对于直播带货内容的控制和管理以及直播平台在直播带货过程中存在的“流量支持”行为都可以认为直播平台具有“广告发布者”的法律地位。此外，中国广告协会法律咨询委员会常务委员杜卫东委员也认为如果平台采用了“置顶、热搜、弹出弹窗、榜单排行、精选、推荐区”等形式对直播进行了“推荐”， 那么平台也成了广告发布者。

       总的来说，鉴于直播平台具有电子商务经营者以及广告发布者的法律地位，重点在于加强监督和管理。作为电子商务平台经营者，需强化对直播平台内经营者资质的审查以及所提供商品的审查力度。作为广告发布者，还应实时关注直播的广告内容，密切监督直播带货中的情况，对于虚假推销、“货不对板”等欺骗消费者的行为要及时处理，保障消费者的合法权益。

      （四）MCN公司的法律地位

       MCN公司俗称经纪公司，其主要是专业培养和扶持“网红”达人，签约主播，提供资源支持，替主播与品牌商或平台合作，从而获得抽成。其只在“委托模式”的直播带货中存在。在“委托模式”直播带货过程中，MCN公司参与并策划主播和商家及直播平台的合作模式、推广方案，具有多重身份。其在主播和商家平台之间属于居间的身份。其一，MCN公司和带货主播之间存在着合作或雇佣关系，主播受其管理、约束。其二，MCN公司决定或组织主播推广商品的整体方案，此时其就是广告经营者，需承担广告经营者的责任。

       三、规范直播带货的若干建议

       明确直播带货中各主体的法律地位和法律责任是实现对直播带货的法律规制的前提，而将其纳入我国现有法律体系的规制范围之内，确保其走上“法治化” 的道路是最终目标。在“直播带货”的过程中，相对于线下门店的商品销售，网络直播销售可适用的法律法规更加广泛，多部法律法规条款中均有所涉及，但是否都能合理适用值得商榷。因此，为了确保现有法律法规发挥作用，直播带货各参与主体的法律责任能够落实，如何适用现有法律，协调其之间的关系是实现直播带货“法治化”的重要保障。其次，完善现有法律法规，增加关于直播带货的相关规定引导直播带货行业标准的建立和完善，是确保直播带货可以长久健康发展的必要手段。

      （一）“直播带货”的法律适用应“具体问题，具体分析”

       在明确界定了“直播带货”中各参与主体的法律地位及责任后，从一般意义来说，确实可以运用现有法律法规解决当下直播带货中的问题。但是需要注意的是，直播带货中各主体法律责任的多元化使得直播带货过程中可能涉及多部法律法规，如《民法典》、《广告法》、《电子商务法》、《网络消费司法解释》法律法规，在适用时各法律法规之间的规定可能会存在竞合以及交叉使用的情况。

       根据直播带货的模式不同，带货主播的法律地位不同，正如“自销模式”和“委托模式”的直播带货模式，适用的法律也有差异。在“自销模式”的直播带货中，带货主播主要是作为经营者，其理应受到《电子商务法》以及《民法典》、《网络消费司法解释》法律法规的制约， 而在“委托模式”的直播带货中，带货主播的主要作为“广告代言人”，同时也可能作为“广告经营者”需承担相应的法律责任，对其法律规制主要从《广告法》入手。

       同时，根据直播带货中商品实际状况不同，法律适用不同。若直播带货过程中出现了虚假商品广告的情形，那么就要按照《广告法》中的相关规定，以及《消费纠纷司法解释》第十一条对相关的责任主体进行处罚。销售商品的类型不同，最终所应适用的法律也会因此不同，直播过程中销售商品为食品类的，一旦出现食品安全问题，那么涉及到食品安全相应的法律法规就可以适用，同时，《网络消费司法解释》第十五条也对“直播营销平台针对食品经营未尽审核义务连带责任 ”做了规定。 因此，当发生需要适用法律法规的情形时，就必须从直播带货的实际类型出发，来准确定位其法律责任。

      （二）完善现有法律法规，推动行业标准建立

       为实现直播带货中的健康良性发展，完善其相关法律法规，将其纳入现有法律体系内是根本。当前对于直播带货，已有相关指导性文件对其进行必要的解释。比如2022年3月新出台的《网络消费司法解释》，其中第11-17条属“网络直播带货”方面的规定，是规范网络消费纠纷方面具有较强的指导性。但是对于直播带货而言，其参与主体的法律地位复杂，且不可否认的是，直播带货将成为未来主流销售方式之一，仅现有的法律及规范性文件还是不充分的。

       目前我国诸多法律法规对直播带货都有所涉及，但未明确其法律地位及责任，应在相关法律条款中增加相应条款，明确“直播带货”参与主体的法律地位及法律适用问题，明确“直播带货”的监管细则，以应对目前日益增多的直播带货法律问题。

       而“直播带货”作为一个近年来迅速兴起的行业，还没有形成一个统一的行业规范。特别是带货主播，入行门槛低，职业规划重心在于流量和关注度，导致现实中带货主播职业素质参差不齐，相关法律知识严重缺乏，为冲销量而损害消费者权益屡见不鲜。因此，通过法律法规的完善，推动建立统一的直播带货行业规范，具有充分必要性。

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