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摘要：2022年3月14日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于进一步加强本市建设工程疫情防控和应急处置工作的通知》，要求实施建设工程“封闭式”管理，不具备封闭施工条件的装饰装修工程等暂停施工。由于变异后的奥密克戎病毒危害极大，导致国内外建设工程的工期纷纷受到影响。本文针对目前疫情全球化下，建设工程项目出海应如何规避风险试图提出解决方案并对我国承包商提出针对索赔失败风险应如何进行规避，从而使得我国建设工程承包商可以在纠纷发生之前提前采取相应的风险控制措施，减少我国总承包商的损失。

关键词：新冠疫情；建设工程；工期变化；索赔问题；承包商

        一、新冠疫情对基础交易合同履约的影响分析

       在国际工程承包合同中，国际建设工程行业普遍采纳了由国际咨询工程师联合会（简称：FIDIC）编写的系列合同。所以，本着将我国建设工程项目出海的角度，对FIDIC系列合同进行研究有助于帮助我国的承包商在项目出海过程中规避风险并且减少合同违约带来的赔偿风险。

     （一）疫情对国际工程项目的影响

       随着新冠疫情在全球范围内的流行和常态化，给全球各地工程项目带来的负面也在持续影响：

      1.项目间人员交流不畅。受国内疫情政策影响，受我国各地疫情管控措施影响，国际航线纷纷熔断，外国签证以及工作许可受理也纷纷暂停，种种情况都导致我国无法按照原计划到工程所在国进行考察、施工、洽谈，导致项目原计划延误受阻。

      2.设备供应不足，原材料生产延期。在各地管控措施下，无论是国内还是工程所在国的生产设备和建筑原材料都无法正常供货和如期交付，甚至出现了生产商、供应商因为疫情陷入营收衰退等经营困境，项目计划实施受阻，设备、生产资料的采购、生产陷入困境，合同履约能力变差导致项目违约情况变成了普遍存在的情况。

       3.人员物资流动不通畅。国内的疫情使得国际建设工程项目实施组织协调难度增加，工效降低，进度变慢，造成工期延误和成本增加。

      4.东道国政府发布紧急状态令或封锁政令使得工程所在地交通受阻，无法运送物资与项目相关人员，导致工程被迫暂停。

      5.由于采取措施应对疫情，项目成本增加。例如，临时更换海外项目的现场劳动力将增加项目的劳动力成本；货物等不能寄送，海关通关，运输等，这将导致过期费用，仓储和其他费用；供应商，运输方式等的调整将增加采购和运输成本；人员和设备无法按时安排进入现场的工作费用；建设期间的延误也会产生资本成本，承包商的各种费用都大为增加。。

      （二）FIDIC 系列合同条件中与新冠疫情相关的条款分析

      2020年4月，在今年四月， FIDIC颁布了有关新冠状病毒的条款的应用指南，这样国际建筑公司就可以根据这些规定来防止合同的发生。下面以FIDIC系列合同条件中的施工合同条件（简称为“红皮书”）为例来进行分析。

      1.2017版红皮书第4.8条“卫生与安保责任”和第6条第7条“卫生与安保”。本条款明确了承包人在施工场地内的工作人员的健康与安全，并且提及了“传染病防治”。这就意味着，承包人必须采取一些行动（比如在工地上通过减少工地上的人员数量）来延缓某些传染病的传播。如果承包人履行了自己的卫生责任，但是没有按照预定的进度来做工程，那么，这就不可避免地会造成违约吗？当然不会。根据《红皮书》8.5条，"延期完工"的 d款，"因疫情或政府主管部门的意外人力或物资不足"而引起施工延迟，承包人有权利向业主提出延期施工，以防止因该工程而引起的违约。此条款不但包括由于承包人在执行其卫生职责时所产生的延迟，而且由于传染疾病而引起的物资不足。。

       2.第8.5条2017版红皮书“延长完成时间”。除传染性疾病会延迟执行一些国际工程合同的项目以外，一些由该地区的主管部门（例如加强实地卫生和安保）的管制，也会引起拖延，但是，按照本条款，在此类情形中，如果承包人符合一定的要求；也就是说，如果主管部门干预了承包人的工作，而延迟是无法预料的，那么，承包人也可以请求所有者延期施工。

       3.红皮书第13.6条3.2017版本是在修改后作出的。很多国家的政府都颁布了一些诸如“社交隔离”之类的应急措施来遏制这种疾病的蔓延，但是也强迫承包人改变项目的执行情况，从而对项目的进展产生一定的负面作用。在此情形下，承包人可以按本条款要求其业主方延长合同约定好的工期。

      4.2017版本的“红皮书”的第十八条（FIDIC EPC合约1999年版本中的“不可抗力”）约定了“例外事件”条款。若流行病爆发特别严峻，或政府采取强有力的预防措施，致使工程全面停工，承包人可根据以上条款，在此基础上，扩大施工时间，并视情况为“特殊事件”。按照这一条款，工程工期可以被延期，或者可能被中止。

        二、FIDIC合同中疫情索赔的适用条款及程序

      （一）索赔条款的适用

        1.“工期延长”条款

        2020年3月，世界卫生组织官员就多次在公共场合以pandemic（大流行病）一词来指代新冠疫情。2017版FIDIC EPC合同在其其A8.5中明确提到了“工期延长”，在该条款中FIDC明确提到了“epidemic”一词。虽然目前实务界认为新冠疫情为pandemic，并非FIDIC中所述的epidemic，但是学界普遍认为新冠疫情可作epidemic的扩大解释，即epidemic可作为不可抗力的因素之一，那么新冠疫情作为所谓的“pandemic”更理应是不可抗力的其中之一。而在 FIDIC EPC合约条款8.5款“工期延长”中，仅限于：承包人因为“疫情或政府的行动而出现未预料到的物料不足（若存在）而延迟，则承包人可以提出无法预料的缺货期限，并以此作为承包人提出建造时间请求的理由和依据。但是，8.6条"主管机关所致的延迟"规定，若承包人履行了法律主管部门制订的有关程序，致使承包人工作延迟，而且此类延迟是无法预料的，那么，此项要求应当满足延期施工的要求。

       2.“变更与调整”条款

       FIDIC合约下的"更改和修正"条款也增加了"因法定变更而发生的修正"。这条规定的意思是，假如项目国家出台了有关的法律和政策，或者是关于新冠肺炎的相关政策，造成了项目的执行受到了不利的后果，比如说，由于新冠肺炎的原因，我们必须停止生产，从而提高了建设费用，从而提高了项目的进度。当双方就赔偿问题或业主的代理人或工程师作出裁决，以证实赔偿的情况下，业主或工程师作出更改指令，或向承包人提出更改建议。

     （二）索赔的程序

       FIDIC合同条款对索赔程序亦做出明确规定，因此承包商想达到索赔的效果务必要遵守约定的索赔相关程序。2017版本 FIDIC EPC合约的有关条款要求申请者在了解或应当了解有关事项或情形后第84个工作日或在申请提出的其它期限后28日之内提出并获得对方的许可。在发生连续的索偿事故或情形下，若申请者未能在指定期间发出暂时性索偿，则须按月呈递暂时性索偿，且在发生或情形的后果后28日之内，向索偿过程提出最后的索偿报告；索赔公告将丧失索偿权，而且，若未遵循其它各阶段的要求，也会对索偿造成严重的负面后果。尤其是在 EPC工程中，由于业主对工程索赔的管理十分严苛，尤其是费用索赔更是如此，因此，工程索赔比一般的工程承包要困难得多。所以，当承包人发现有任何事件或情形时，应完全严格地执行要求，并做好现场纪录和准备证明；根据客户的需求，及时提供索赔和索赔的报告。

       三、疫情索赔失败案例分析

     （一）项目及合同内容简介

       我国的中国某建公司在非洲的一个大型水利项目中，以 EPC合同的方式获得了招标，该项目的建设周期为36个月，总投资超上亿美元；在这些项目中，中国一建筑公司将施工项目委托给了一名本地建筑公司。中国某建公司和其所有者之间的主要协议并未包含“流行病”这一不可抗拒因素，但在承包过程中，建筑公司以承包商的身份在合同中坚持将“流行病”列入不可抗力条款。由于工程进度紧迫，施工方也是迫不及待的想要尽快动工，再加上原本与当地企业的合作，在当地的名声也很好，所以工程总包没有任何迟疑，就答应了下来。也就是说，在2017版FIDIC EPC合同中的不可抗力条款中增加了“流行病”的情况。

     （二）索赔事件经过和结果

       在一项水利项目建设期间，地方承包商员工爆发了一种地方性传染病，导致超过2/3的员工都被这种病毒所传染，项目进度被大大推迟。按照以前的转包人和总包方之间的合约，按照转包协议的规定，按照不可抗拒因素，转包人按照转包协议将这种传染病列入了不可抗拒的范围，因此，承包人除了依照有关法律规定，必须延长转包方的施工时间。后来，承包人又以承包人的要求造成承包人的损害为由，向所有者提交了对其造成的不可抗力事件的赔偿，但是，所有者们注意到，这种传染病是典型的地方性传染病，而且在主契约中没有列入不可抗力条款；这样，承包人的要求就会遭到否决，而且承包人也要采取步骤，以保证按时完工。为此，承包人应向转包方发出紧急通知，其中包括追加人力、延长工作时间、转包方的赔偿；工程总包方仅在承包协议的基础上予以核准。由于“赶工费”的拖欠，因此并没有得到业主方的赔偿，因此该笔费用只能由承包人自行承担。

     （三）承包商索赔失败原因分析

       本索赔失败案例中承包商存在以下主要四个原因：

       1.在工程所在国签署合同前未能做好尽职调查

       总承包商签署合同前应针对工程所在国做一个充分的尽职调查，特别是对于流行病条款，更是要烂熟于胸。因为流行病是一种比较普遍的地方性传染病，很多本地居民都会被传染，新来的外地人更有可能被传染，所以业主方并没有把它归类为不可抗拒因素。在经过审核后确认，在该合约中没有针对传染病的防护条款，为了完全避免该类危险，承包人应将其纳入招标报价中以抵御该类风险。

       2.分包合同不可抗力的范围超出了主合同规定的范围

      在与转包公司订立转包合约时，总的基本准则是，转包人要负责主要承包合同中所涉及的工作的对应的风险。就不可抗力而言，在承包协议中，除非是在主协议规定的不可抗力之外，否则将超越该条款的效力。如果出现这种超出合同规定的情况，承包人将会因为未能得到所有者的赔偿而蒙受损害。在此情形中，虽然在主契约中没有规定传染病是无法抗拒的，但是传染病被列入了转包合同中的不可抗拒因素。一旦发生传染病，总承包人将不得不独自承受更多的损害。

       3.承包商在索赔时援引的适用条款不当

       由于主要合同没有把传染病列为不可抗力条款所列的情形，因此，在传染病爆发之后，只是因为分包人出于不可抗力原因，而对总承包人提出了要求。因为不可抗拒的原因，这个不可抗力情况很难被证实，并且很可能会遭到所有者的反对。在积极索偿的基础上，检讨并研究合同中其它方面的传染病条款，比如，变更和调整规定；或是本地有没有相关的法规，以此为依据。主动地进行救济，尽量与其进行交流，获得其谅解，并获得其应有的补偿；这样就可以降低总包方的亏损。

       4.承包商未在时限内发出索赔通知，导致承包商的索赔权利丧失。

       FIDIC2017版本第21.2.1款清楚地表明，在不可抗力情形发生的28日之内，索赔人也就是承包商不能得到任何的追加付款和延期（承包人是索赔人），而其他方面也不承担关于索赔的所有事故或情形的责任。

       四、新冠疫情下工程承包人停工及误工下的风险控制建议

       新型冠状病毒肺炎爆发后，项目承包商不仅要加强项目的安全卫生保护措施，还要积极采取必要措施，尽量减少疫情造成的损失。因此，作为项目承包商，还应控制以下风险：

     （一）工程承包人要第一时间通知合同发包人并提供证明材料

       在签署建筑项目施工合同后，但由于疫情流行，项目承包商无法正常履行合同义务。有必要尽快通知合同发包人，并在一定时间内向另一方提供相关证明材料。如果承包商未能及时通知，并且未向另一方提交有力证据证明项目因流行病的影响而暂停和错过，则本案无效证明的责任应由项目承包商来承担。

       FIDIC2017版合同条件1.1.56款专门定义了通知， 并修订了1.3款[通知和其他沟通（Notices and Other Communications）]，将通知与其他沟通形式区别开来，通知的具体要求是必须以书面形式，它应该是承包商代表签署的纸质原件，或从分配给承包商代表的指定电子地址传送的电子原件。同时该通知的形式应明确确定为通知。如果承包商亲自送达或进行邮寄，业主方应获得收据。该书面通知应交付给合同数据表中指定的收件人地址。通知发送给工程师（所有者）时，副本应同时发送给所有者（工程师），同时通知不得无理拒绝或延迟。

       按照第3款的规定，承包人应以文字形式提出索赔。1999年版本 FIDIC没有把索偿公告作为一项声明加以特别的规定，但是2017版本的索偿通知更为正式，这样就可以防止关于如何形成一份有效的索偿通知的争论。如在Obrascon Huarte Lain SA诉Her Majesty’s Attorney General［[2014] EWHC 1028（TCC）］案中，根据FIDIC1999的合约条款，承包人发给了所有者两个信件和一个进展情况（分别就地理状况和气候状况进行了说明），后来承包人声称，这些资料是一种索偿通知，但业主方却不同意该种观点，因此成为一个有争议的焦点。法官认定，一份索偿通知应当被视为一项索偿，即，它应当清楚地提出或提出因某一事件或情形引起的权益或补救，由此判定有关地质状况的信件即是一项索偿；而有关气候状况的信件和进展情况的报道不会成为索偿的通告。

       所以，在新冠肺炎爆发后，作为项目的承包商要首先查阅已签署的建设协议，看看协议的相关问题；严格遵守所签订的合约。但由于新冠肺炎的不可抗拒因素以及情况的变化，在本协议中没有提及相关条款，因此，承包商必须严格遵守FIDIC2017版本的相关条款。通知对方，通知对方的方式、时间、具体的通知，以及由于疫情的持续时间，以及其他相关的书面说明。

     （二）承包人应及时对施工工程进行评估，以确定停工与否或延期复工问题

       疫情爆发后，为了更好地加强疫情预防和控制，尽量减少人员流动和聚集，阻止疫情的传播，然而在施工过程中，超过三分之二分包商的工人中感染了这种疾病，造成施工期间严重延误。因此，承包商必须重新评估建筑项目，包括恢复工作，以及随后的流行病防治措施。此外，还需要考虑恢复工作后是否能够及时供应各企业提前购买的建筑设备，建筑设施和建筑原材料。在综合考虑这些问题后，我们将进一步全面判断项目是否暂停或推迟恢复工作。同时，结合双方签署的建筑合同中有关停工的相关协议，决定是停止工作还是推迟恢复工作，及时向另一方发送决定通知，并讨论在停工和推迟施工工作过程中延长施工期和承包商的损失。有效的谈判使合同双方能够在双方协议的基础上签署相应的书面文件，从而将其作为承包商解决项目的有力证据。

    （三）承包人因疫情影响而无法履行结算义务时要结合所签订合同的具体事宜采取风险防控措施

      项目解决是建设项目的首要任务。合同双方通过结算澄清项目建设中的支付问题，敦促项目开发人员及时支付项目结算相关资金。项目承包商通常以项目建设中的融资形式承担一定数量的项目建设成本。因此，如果项目开发人员未能及时与承包商解决结算并在结算时支付项目所需的结算费，则会导致项目失败。项目承包商无法偿还其早期融资金额直接导致其预算成本恶化。这要求合同双方在项目结算过程中积极履行各自的义务。项目承包商必须根据合同和完成的工作量及时向项目开发人员提供项目支付结算文件。特别是在疫情控制的影响下，项目结算申请都会导致贷款收据和财务人员的相关签名有所增加。承包商必须尽快根据合同通知另一方，列出当前的流行病情况和相关政策支持文件，积极与项目开发人员就延迟结算费用分摊问题进行谈判，从而最终签署相关的书面文件。

       如承包商和分包商针对工期延长问题未能达成一致意见，那么承包人也应通过书面的方式向发包人提出工期延长的申请，并按照合同约定要求发包人承担相应费用。承包人可以将FIDIC 2017版施工合同相关规定作为行业交易惯例使用，根据示范文本，停工期间的人工费由发包人承担，其他停工费用由双方协商处理。据此，建议承包人将所有费用一并报送发包人，请求发包人承担。具体谈判时酌情处理。

     （四）承包商应尽可能利用所有潜在的合同或法律依据降低疫情的负面影响

       有的合同会要求索赔方在索赔通知中明确指出索赔所依据的合同或法律依据。在这里需要注意的一个问题是：如果索赔方已经在索赔通知中指出了索赔所依据的具体合同条款，但过了索赔时限之后又要求追加新的依据条款，该要求是否有效？

     在香港上诉法院的Maeda Corporation and China State Construction Engineering（Hong Kong）Limited诉Bauer Hong Kong Limited（[2020] HKCA 830）案中，在本协议第21.2款中，承包人有权在第21.1款所述最初的通告中，继续向承包人提供附加的支付或损害和费用的请求，这是一项前提，而在第21.1款发布初步通告后28日之内，向承包人提出一项关于索赔的书面文件（第21.2.1款）。在21.3款中，合约中指出：若未能完全遵循21.1和21.2款，承包商将失去索偿的权力。Bauer Hong Kong有限责任公司（分包方）在指定的时间内，将该要求提交给 Maeda公司和中国工业公司（Hong Kong）有限公司（总承包商）并表示，该要求是根据第17条中因现场情况而发生的变化而作出的。在随后的仲裁期间，转包方增加了一项要求，即“类似权利”，按照合同21.1款，转包人可以以总承包方在主要合同项下的索赔权为基础，向总承包方提出了要求，仲裁员同意了转包方提出的要求。随后总承包商向法庭提出了申诉，声称“21.2款的规定非常苛刻，转包者若不在规定期限中明确提出其所提出的索赔理由，则将失去其索赔的权力。”而承包商只提供了一个修改的基础，并没有提供任何证据。”最后，上诉法庭同意了总承包商的要求，并表示：“提交契约基础并不影响在选择中提供多项基础，或在一份通告中声明多项基础，或一份多份通告，但各份通告均有各自的理由。”FIDIC在2017版合同条件中并没有要求索赔方在索赔通知中指明索赔依据，但在第20.2.4款中要求索赔方在其意识到或本应意识到索赔事件或情况的84天内提交“完整详细的索赔”，并在其中说明索赔所基于的合同和/或其他法律依据。如果索赔方未能在要求的时限内提交上述索赔的合同或法律依据，则依据第 20.2.1款发出的索赔通知失效，不再被视为有效的通知。但第20.2.4款并未明确说明是否允许索赔方随后改变索赔的合同或法律依据。因此为了保险起见，承包商在索赔时应尽可能利用所有潜在的合同或法律依据。

     （五）在新项目投标中充分考虑疫情因素

      FIDIC2017版施工合同条件21.2.1款明确规定，如果索赔方未能在该28天内发出索赔通知，则索赔方无权获得任何额外支付和工期延长（承包商作为索赔方），另一方应免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任。

       各国对该条款是否可以执行的判决不同，有些国家的法院在判决时并未严格遵守该条款，使得承包商的索赔权利丧失。如澳大利亚的Gaymark Investments Pty Ltd诉Walter Construction Group Ltd（[1999]NTSC143）案，尽管承包人没有及时地提出索赔，但是，最高法庭认定，如果拖延是由于所有者而发生的，阻碍的原理（一方不应该以其过失为由规避其履行的责任），因此，就排除了对拖欠赔偿金的请求。但是，英格兰和威尔士两个国家的法院更愿意遵守契约协定，如在North Midland Building Ltd诉Cyden Homes Ltd（[2018] EWCA Civ 1744）案中，英国上诉法院认为，可以根据契约中的明确约定，将阻碍原则排除在外。严格的要求公告期限是存在商业意义的。如果事故继续存在，则应立即向所有者和工程人员发送索赔通知书，以便立即着手进行事故的侦查，以便迅速搜集相关的资料，并尽早采取措施，防止造成更严重的损害。

      另外，FIDIC2017版本也使承包人可以在一些案例中不遵循有关赔偿的公告期限。第20.2.2款指出，若工程师发现索赔人没有在28日之内提出要求，则在接到要求时14日之内向索赔人发送一份（包括理由）。在接到工程师的通知之后，索赔人可以在随后的具体的索赔报告中说明，如反对意见（没有在28个工作日内提出要求），或有合理的原因。但该索赔公告的内容必须是简洁和清楚的，因此难以为延期提出索赔通知提供合理的依据。

       对于像新冠疫情这样的长期流行病，如果在疫情爆发后投标新项目，就必须考虑到国内外的疫情发展和防治情况，特别是项目所在地/国，充分考虑流行病风险因素，结合流行病的风险和防治措施。在投标报价和施工期安排中，充分量化未来疫情对项目实施的不利影响。

       五、结语

       新冠疫情对各个行业和企业造成了不同程度的不利影响，新冠疫情造成的工程项目相关工期及费用索赔的依据因与其他工程索赔一致，首先需在规定时效内提出；其次需要明确责任方及事件原由；最后需提供有效依据及证据。由此，虽本次疫情性质为不可抗力事件，依据法律及合同相关约定可能发生“可免责的违约行为”。但所有条款目的是为了减轻突发事件下当事人双方的损失，最大程度地实现各方的互利共赢。因此，疫情全球化时代，我国的承包商做好疫情防控工作的同时，还需要根据项目所在国的不同情况积极采取相应的有效风控措施，从而减少因疫情导致项目工期延长而带来的损失，从而保护好我国承包商的利益，保证建设工程出海项目的稳定与繁荣。

说明：相关案例、文件内容与引文出处已作删除，不详细列明。